N. 9 – 2010
– Monografie
Mediación,
Arbitraje y Resolución Extrajudicial de Conflictos en el Siglo XXI. – I. Mediación.
Cordinadores: Leticia
García Villaluenga, Jorge Tomillo Urbina y Eduardo
Vázquez de Castro. Coocordinadora: Carmen Fernández
Canales. Prologo: Vincente Mediavilla. Madrid, Reus, S.A., 2010. ISBN 978-84-290-1622-2
Universidad Complutense
de Madrid
Mediación y transacción en
el derecho civil[1]
Sumario: 1. Mediación
y solución de conflictos. – 2. Mediación
y mandato. – 3. Mediación
en conflictos. Relación del mediador con las partes y contrato de
mediación. .– 4. Obligaciones
del mediador y fuentes de las mismas. – 5. Mediación
y transacción. – 6. Límites
de la transacción. – 7. Capacidad
para transigir. – 8. Materias sobre
las que se puede y sobre las que no se puede transigir. – 9. Transacción y cuestiones
matrimoniales. – 10.
Recapitulación.
1. – Mediación y solución de conflictos
En los tiempos
presentes, ha alcanzado extraordinario auge la mediación entendida
como sistema o procedimiento mediante el cual un experto tercia, se
coloca en medio de personas con posturas enfrentadas, con conflictos de
intereses entre ellas, haciendo lo posible para que estos se resuelvan y
lleguen las personas dichas, incluso y llegado el caso, a suscribir un acuerdo
transaccional que ponga fin a los mismos[2].
La
mediación — entendida como acabo de decir — se integra,
habitualmente, dentro de las llamadas ADR, siglas de las palabras inglesas Alternative
Dispute Resolution, que tanto quiere decir, en español, como
Sistemas Alternativos de Solución de Conflictos[3],
hablándose también, en la Unión Europea, de MASC, siglas
de Modalidades Alternativas de Solución de Conflictos[4].
Alternativas, a lo
que parece y por cuanto se dice, al proceso — al arbitraje incluso
—, a pesar de que, en tales casos y a la postre, lo que resuelve la
disputa, propiamente hablando, es la sentencia — o el laudo—,
siendo el proceso —o el arbitraje—, cual la mediación —
que desemboque en la transacción —, meros cauces o medios para
lograr el resultado apetecido, por mucho
que, en ocasiones y no pocos, puedan pensar lo contrario, confundiendo, al
hacerlo y en mi opinión, el camino seguido con la meta perseguida[5].
Una cierta
confusión en la utilización de los términos se aprecia, al
respecto y en efecto, en los textos legales que se ocupan de la
cuestión. Así, en el Considerando 6 de la Directiva 2008/52,
sobre ciertos aspectos de la mediación, se dice que la misma puede dar
una solución extrajudicial económica y rápida a
determinados conflictos, en tanto que, en el Considerando 10 de la misma se
precisa que son las partes las que han de alcanzar por si mismas la
solución — resolución se dice, por infuencia del
término ingles resolution — del conflicto, con la ayuda,
eso si, del mediador.
La misma
imprecisión se aprecia en el artículo 1.1 de la Directiva en
cuestión, a decir del cual el objeto de la misma es «facilitar el
acceso a modalidades alternativas de solución de conflictos y fomentar
la resolución amistosa de litigios promoviendo el uso de la
mediación».
Solución,
resolución e, incluso, gestión y transformación de
conflictos referidas, siempre, a la mediación, por mucho que estemos en
presencia de realidades distintas y más próxima, a la postre y
posiblemente, a la transacción que a la mediación propiamente
dicha.
Una cierta
confusión, al respecto, se aprecia también en la Ley catalana de mediación
en el ámbito privado, de 2009, al señalar, en su artículo
1.2, que «la mediación, como método de gestión
pacífica de conflictos, pretende evitar la apertura de procesos
judiciales de carácter contencioso, poner fin a los ya iniciados o
reducir su alcance», cuando ésta es, precisamente, la finalidad de
la transacción, «contrato por el cual — dice el
artículo 1809 del Código civil, iniciando su regulación
— las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa,
evitan la provocación de un pleito o ponen término al que
había comenzado»[6].
Primera
precisión, ésta, que me parece necesaria, en pagos
básicamente procesales, pareciéndome necesaria también la
que sigue, en sede, ya, de Derecho civil.
2.
– Mediación y mandato
En tiempos relativamente
recientes, la mediación — en Derecho civil — era, solo y exclusivamente, un contrato
atípico, dotado de tipicidad
social y próximo al mandato, en virtud del cual una persona, a cambio de una remuneración normalmente,
ponía en relación a personas sin conflictos pendientes,
con el fin de que pudieran cerrar o cerrasen acuerdos entre ellas[7].
El mediador
podía haber sido contratado previamente, al efecto, por una de las
partes — o, incluso, por ambas —, cabiendo también que, sin
contrato previo, ofreciese sus servicios a las partes dichas, partes que, si se
servían de los datos e información suministrada por el mediador,
habrían de compensar sus esfuerzos, so pena de ser acusadas de
enriquecimiento injusto.
Tal
mediación — cuando no idéntica[8]
— es muy similar al corretaje, denominación más
utilizada en el ámbito mercantil, dedicando, por otra parte, nuestro
Código de comercio el Título VI de su Libro I (artículos
88 y siguientes) a la regulación De los agentes mediadores del
comercio y de sus obligaciones respectivas, dedicando la Sección
Primera a las disposiciones comunes al respecto, y la tercera a los Corredores
colegiados de Comercio[9].
La
mediación dicha sigue existiendo y es bueno saberlo para no confundirla
con la anterior, más reciente, sabido el viejo aforismo prior in
tempore, potior in iure, aforismo — justo es decirlo —
más citado que respetado.
Para intentar
superar la confusión resultante de designar, con un mismo
término, dos realidades distintas, se ha recurrido — si no me
equivoco — a la distinción entre mediación e
intermediación[10],
lo cual no deja de plantear problemas, pues también el mediador
está siempre entre las personas respecto de las cuales ejerce sus buenos
oficios. Por otra parte, no se sabe bien cual de las mediaciones, en buena lid,
habría de pasar a llamarse «intermediación», por
mucho que los mediadores en conflictos tiendan — con más
éxito que menos — a monopolizar el término.
Quizás
sería mejor solución utilizar el término «corretaje»
para referirse a la mediación sita en las proximidades del mandato, como
quiere Sampons[11],
reservando el de «mediación», como quiere Blanco Carrasco[12],
para la mediación sita en las proximidades del conflicto.
En todo caso, es
un hecho consumado la existencia de numerosas leyes autonómicas
españolas relativas, expresamente, a la mediación familiar
— la última de las cuales, por cuanto me resulta, es la de
Andalucía (Ley 1/2009, de 27 de febrero) —[13],
como hecho consumado es la existencia de la Ley catalana de mediación en
el ámbito del derecho privado de 2009 [14],
ello sin olvidar la ley española de mediación de ámbito
general, anunciada por la Ley 15/2005 [15],
ni la Directiva de la Unión Europea — la 2008/52, del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008 — sobre
ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles[16].
3.
– Mediación en conflictos.
Relación del mediador con las partes
y contrato de mediación
Centrado
la atención, seguidamente, en la acepción de mediación primeramente
vista, cabe decir que ésta tiene su punto de partida en el contacto
establecido entre las partes en conflicto y el mediador o mediadores que han de
terciar en él, ya sea mediante el oportuno contrato al respecto,
ya en el marco de servicios de mediación propiciados por distintas
entidades, públicas o privadas, que ponen a disposición de
determinadas personas o colectivos, gratuitamente incluso y cual ponen
médicos de familia o abogados de oficio, mediadores
vinculados con las entidades dichas por una relación
funcionarial o laboral que conlleva remuneración por los servicios
prestados a las personas en conflicto, sin que medie relación
contractual alguna entre los mediadores y las personas dichas[17].
Sin que medie contrato de mediación previo,
que conducir pueda a ulterior contrato o negocio jurídico mediado[18].
4.
– Obligaciones del mediador y fuentes de las
mismas
El
contrato de mediación, cuando existe, se mueve en la
órbita de los contratos de prestación de servicios
profesionales, de servicios en los que, aun persiguiéndose
resultados, como es lógico, se asumen solo obligaciones de medio,
al no poderse garantizar los resultados deseados.
Se
trata de servicios en los que la diligencia exigible es la del buen
profesional, que no, simplemente, la del buen padre de familia, padre que,
aun siendo bueno, puede no ser particularmente competente o instruido.
Remuneración al margen y cualquiera que sea el origen y la
razón de ser de la mediación facilitada, la persona, el
profesional que la presta ha de actuar conforme a las reglas del arte y
conforme a ellas responderá.
Para
fjar las obligaciones dichas ha de estarse a lo establecido en las
leyes existentes sobre la materia, cual la Directiva 2008/52, la Ley
catalana de mediación de 2009 o — entre otras — la Ley reguladora
de la Mediación Familiar en la Comunidad Autónoma de
Andalucía, del 2009 también.
Para
fjar las obligaciones dichas ha de estarse, a mayor abundamiento, a lo
establecido en las normas deontológicas que puedan existir sobre
el particular, ya europeas, ya españolas; ya específicas de la
mediación, ya propias de colegios profesionales — como los de
abogados — a los que puedan — o deban — pertenecer las
personas que medien, sabida la ausencia, hasta el presente y en nuestro
país, de un colegio específico de mediadores.
En la Unión
Europea existe un Código de conducta europeo para mediadores, que
data de 2004[19],
existiendo también — en nuestro país y en lo que a los
abogados respecta — un Código deontológico de la
abogacía española, fechado en el año 2000 [20].
Evidentemente, las
normas jurídicas son vinculantes y llevan aparejada una sanción,
en tanto que las deontológicas, las morales, vinculan más en el
fuero interno, sanción social al margen. Con todo, justo es decir que, siendo
obligatoria, en muchas ocasiones, la colegiación para los mediadores
pertenecientes a profesiones con colegios establecidos[21]
y siendo obligatorio el cumplimiento de las normas deontológicas,
establecidas por el colegio, por parte de los colegiados integrados en el
mismo, so pena de sanción disciplinaria, las normas deontológicas
dichas, a la postre, hacen tránsito hacia las jurídicas,
vinculando en el fuero externo y llevando aparejada una sanción para el caso de incumplimiento, sanción
que bien puede consistir en la expulsión del colegio y
consiguiente prohibición de la actividad mediadora[22].
En unas y otras
normas se contienen los comportamientos debidos por el mediador,
así como los deberes que ha de cumplir en el desempeño
de su tarea, comportamientos y deberes cuyo elenco intentaré hacer
seguidamente, «docendi causa» y cualesquiera que sean las normas en
que se contengan. Es el siguiente:
Conducta
profesional íntegra, honrada, leal, veraz y diligente[23];
actuación de acuerdo con las exigencias de la adecuada práctica
profesional y de la buena fe[24];
dedicación[25];
competencia[26];
independencia[27]
y neutralidad[28];
imparcialidad[29];
confidencialidad y secreto profesional[30];
suministro de información, en fin, sobre las características y
finalidad del procedimiento de mediación, el papel de las partes y del
mediador en él mismo y los honorarios correspondientes a éste,
cuando la mediación sea remunerada.
Los antes dichos
son principios inspiradores, deberes, obligaciones del mediador que juegan por
regla muy general, lo cual no impide, entiéndase bien, que, en ocasiones
y justificando la propia regla, existan excepciones a la misma[31].
Tal sucede, pongo por caso, con el secreto o la confidencialidad que, en
ocasiones y en base a intereses superiores, han de ser rotos[32].
Tal sucede con la neutralidad, que cede ante la superior necesidad de proteger
a los menores, a los discapacitados o a las personas que sean víctimas
de una situación de violencia[33].
5.
– Mediación y transacción
En muchas
ocasiones, la mediación — si tiene éxito — determina
la celebración, por las personas con las que se ha mediado, de un acuerdo
transaccional mediante el cual y como ha quedado dicho se pone fin a todas
las disputas existentes entre las mismas o a algunas de ellas, cabiendo
también, en el ámbito del Derecho de familia que tal acuerdo se
plasme, específicamente, en un convenio regulador o, si cabe, en
cualquier otro negocio jurídico singular y propio de la materia,
normas imperativas sabidas y respetadas necesariamente.
En tales casos y a
la postre, la mediación conduce a la transacción, como el
arbitraje al laudo o el proceso a la sentencia, siendo singular de la
transacción — a decir, autorizado, de Silvia Tamayo — la
existencia de recíprocas concesiones entre las partes, recíprocas
concesiones esenciales[34],
que actúan como elemento diferenciador de la transacción respecto
de otras muy diversas fguras entre las que, además del laudo y la
sentencia, la propia Silvia Tamayo cita las siguientes: juramento decisorio,
renuncia y reconocimiento, contratos declarativos o de mera fjación,
conciliación, allanamiento, desistimiento, caducidad, donación,
dación en pago, convalidación y ratificación[35].
6.
– Límites de la transacción
Las personas no
son siempre enteramente libres para zanjar, por su sola voluntad, las cuestiones
que a ellas afectan o a las personas que de ellas dependen por vía
transaccional, mediación previa mediante, llegado el caso y en esa
línea se mueve el Preámbulo de la Ley 1/2009, reguladora de la
Mediación Familiar en la Comunidad de Andalucía, cuando dice:
«No debe considerarse que la mediación vaya a posibilitar la
resolución de todos los problemas o conflictos familiares y es preciso
reconocer que, como cualquier otro procedimiento, tiene sus limitaciones, por
lo que es preciso verificar, según el caso, la pertinencia o idoneidad
de la misma».
En efecto, hay
muchas cuestiones — relacionadas, en mayor o menor medida, con el
orden público, o en las que hay un interés, legítimo y
atendible, prevalente, o la necesidad de proteger a personas desvalidas y
necesitadas de protección, cual los niños o los dementes — reguladas
por normas imperativas, normas particularmente frecuentes en los pagos del
Derecho de familia o del Laboral, que no pueden ser cambiadas ni alteradas por
pactos ni por acuerdos de voluntades, transaccionales o no.
La
transacción, pues, tiene sus límites,
límites que, de buena fe, pueden ignorar los buenos padres e hijos de
familia, las buenas madres e hijas de la misma guisa, mas no los mediadores,
que son profesionales y, como tales, conocedores obligados de la materia que
les ocupa, en todas las vertientes conocidas o previsibles de la misma[36].
Los mediadores, pues y en mi
opinión, han de saber, necesariamente, cosas sobre la
transacción, meta deseable de su quehacer. Han de saber,
señaladamente, quien puede transigir y quien no[37].
Han de saber sobre que cosas se puede transigir y sobre cuales no.
Para ello, y al
margen de las leyes y normas deontológicas específicas sobre
mediación ya citadas, han de tener presentes los artículos 1809
a 1819 del Código civil, que integran el Capítulo dedicado
a la transacción en el mismo — Capítulo I del Título
XIII del Libro IV — y, muy en particular, los artículos 1809 a
1814, que se ocupan de señalar quienes pueden transigir y sobre que
materias. Han de tener presentes también los artículos
concordantes con los mismos del citado Código — 162 a 168 (en sede
de patria potestad), 268 a 273 (en sede de tutela) y 1713 (en sede de mandato),
cuando menos —. Han de tener presentes, también, determinados artículos
de la vigente ley de enjuiciamiento Civil — Ley 1/2000, de 7 de enero
—, como los artículos 6 a 11 (que integran el Capítulo que
trata de la capacidad para ser parte, de la capacidad procesal y de la
legitimación), los 19 a 22 (que se ocupan del poder de
disposición de las partes sobre el proceso y sobre sus pretensiones) y
los 414 a 429 (sitos en el Capítulo que trata de la audiencia previa al
juicio). Han de tener presentes, porende, los artículos 2011 y
siguientes de la vieja ley de enjuiciamiento Civil, aprobada por Real
Decreto de 3 de febrero de 1881, cuyo Libro III queda en vigor hasta la
vigencia de la Ley sobre Jurisdicción voluntaria, en base a lo dispuesto
en la Disposición Derogatoria Única 1.1ª de la Ley 1/2000 —
(los artículos 2011 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil del
XIX se enmarcan en un Título que trata de la enajenación de
bienes de menores e incapacitados y transacción acerca de sus derechos).
Transacción,
como se ve, en la vieja y en la nueva Ley de Enjuiciamiento civil, en normas
que se mezclan, que se cruzan, sin confundirse, con las dedicadas, en el
Código civil, a la cuestión. A todas nos iremos refriendo
seguidamente — sobre todo y como quedó dicho, a las relativas a
quienes pueden transigir y sobre qué materias es posible la
transacción —.
7. – Capacidad para transigir
En cualquier caso
y circunstancia, transigir — de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 1713.II del Código civil y cual enajenar o hipotecar
— es alienar, es un acto de riguroso dominio, mas
allá de los actos de administración — ordinaria o
extraordinaria que sea — ésta —, exigiéndose, pues y
para ello, la capacidad necesaria para enajenar — capacidad de
obrar plena, no restringida por ningún estado civil, cual la menor edad
o la incapacitación, que la pueda limitar — y, cuando fuese
necesario, las oportunas autorizaciones judiciales, requeridas,
fundamentalmente, en el ámbito de la representación legal.
En clave de
mediación, la Ley catalana relativa a la misma en el ámbito del Derecho
privado cuenta con un artículo 4, titulado «personas legitimadas
para participar en un procedimiento de mediación», del siguiente
tenor: «1. Pueden intervenir e instar un procedimiento de
mediación las personas que tienen capacidad para disponer del objeto de
la mediación. 2. Los menores de edad, siempre que tengan bastante
conocimiento, pueden intervenir en los procedimientos de mediación que
les afecte. Excepcionalmente — y en asuntos que les afecten directamente
— pueden instar la mediación».
En clave de
transacción ya, el artículo 1812 del Código civil sienta
que las corporaciones que tengan personalidad jurídica solo
podrán transigir en la forma y con los requisitos que necesiten para
enajenar sus bienes.
Por su parte, el
artículo 1810 del Código dicho establece que, para transigir
sobre los bienes y los derechos de los hijos bajo patria potestad, se
aplicarán las mismas reglas que para enajenarlos, en el bien entendido
de que, para llevar a cabo determinadas enajenaciones, los padres necesitan la
oportuna autorización judicial, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 166 del Código y sabido que, en caso de conflicto y de
conformidad con el 163 del mismo, el hijo será representado por el padre
que no lo tenga con él y, si el conflicto es con ambos progenitores, por
un defensor designado al efecto, que lo representará en juicio y fuera
de él.
El 1811 del mismo
cuerpo legal señala, por su parte, que el tutor, para transigir sobre
los derechos de la persona que tiene en su guarda, necesita de la
autorización judicial a que hace referencia el artículo
271.3º, en sede de tutela.
La Ley de Enjuiciamiento Civil,
en fin, contiene también normas relativas a las personas que pueden
iniciar procesos, pudiendo disponer, además y en su caso, del proceso iniciado.
Son, básicamente, las siguientes:
Artículo 7:
«1. Solo podrán comparecer en juicio los que estén en el
pleno ejercicio de sus derechos civiles. 2. Las personas físicas que no
se hallen en el caso del apartado anterior habrán de comparecer mediante
la representación o con la asistencia, la autorización, la
habilitación o el defensor exigidos por la ley… 4. Por las
personas jurídicas comparecerán quienes legítimamente las
representen…».
Artículo 19.1:
«Los litigantes están facultados para disponer del objeto del
juicio y podrán… transigir sobre lo que sea objeto del mismo,
excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones
de interés general o en beneficio de tercero».
En suma y tanto
para la mediación como para la hipotética transacción
subsiguiente, se requiere la oportuna capacidad o, en su caso, la oportuna
representación legal, mediante, llegado el caso, la oportuna
autorización judicial, todo lo cual ha de ser sabido y tenido en cuenta
por el mediador.
8. – Materias sobre las que se puede y sobre las que no se
puede transigir
Hay, como sabemos
ya, materias sobre las que se puede transigir y otras respecto de las
cuales la transacción no es posible, «por razones de moralidad
— dice Manresa[38] — o por otras consideraciones no menos
atendibles».
Se trata, ello
sabido y sobre todo, de identificar los supuestos mas notables de la imposibilidad dicha, que restaría sentido a una
previa mediación sobre el particular.
Contemplando
el asunto desde la perspectiva de la mediación, el artículo
1 de la Ley andaluza de mediación familiar solo permite la misma respecto de los
conflictos «sobre los que las partes tengan poder de
decisión».
Por su
parte, la Ley catalana de mediación en el ámbito del derecho privado
señala que, dicha mediación, solo es susceptible respecto de conflictos
susceptibles de ser planteados judicialmente, de cuestiones o pretensiones
que puedan ser objeto de conocimiento en un proceso judicial.
El
Código civil, en sede ya de transacción y estableciendo restricciones
por razón de la materia, señala textualmente, en su
artículo 1814, que «no se puede
transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre las
cuestiones matrimoniales, ni sobre alimentos futuros», identificando —«prima
facie», al menos — una serie de temas excluidos de la transacción
— y de la mediación también, lógicamente —,
una serie de temas sobre los que los litigantes, con el
artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento civil — ya visto —
en la mano, no pueden transigir.
No se
puede transigir sobre el estado civil porque es materia de orden público,
indisponible por los particulares. En opinión, muy autorizada, de Gullón[39]
tampoco se puede transigir sobre derechos patrimoniales derivados
de un determinado estado civil. Con todo, hay autores, a decir de Manresa[40],
y sentencias del Tribunal Supremo, como las de 19 de junio de
1944 y 13 de octubre de 1966 — citadas por el propio Gullón
— han mantenido lo contrario.
Por
cuanto a los alimentos futuros respecta, decir — con Gullón
también[41]
— «los alimentos sobre los que el 1814 del Código civil
prohíbe transigir son los legales — los alimentos debidos entre
parientes —…
La
prohibición contempla tanto el derecho otorgado por la ley a pedir
alimentos… como el derecho a pensiones todavía no vencidas. En
cambio, se puede transigir sobre las pensiones alimenticias que ya se han
devengado y no se han pagado (artículo 151.II del Código civil)[42].
El artículo
1814 — en fin — no ha impedido a la jurisprudencia declarar la
validez de las convenciones por las que se fja el monto de la pensión
alimenticia… No obstante, se deja siempre abierta la intervención
de la autoridad judicial para su revisión cuando no cumplan la finalidad
prevista en la ley, que es, en esencia, la de procurar la subsistencia
(Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1976 y 25 de setiembre de
1985)».
9.
– Transacción y cuestiones
matrimoniales
El artículo
1814 del Código civil, en lo que ahora interesa y textualmente, dice
que no se puede transigir sobre cuestiones matrimoniales, a pesar de
ser, éstas — entendidas en su literalidad, aparentemente amplia
—, fuentes cotidianas de conflictos que, en principio, la
mediación puede ayudar a resolver, sin que de ello se derive perjuicio
para nadie, lo cual anima a trascender la literalidad del artículo 1814
dicho en este punto, teniendo en cuenta la existencia de distintas leyes
posteriores de mediación familiar, así como la reciente
aprobación de la Ley catalana de mediación en el ámbito
del derecho privado, cuyo artículo 2.1 señala que la
mediación familiar comprende cualquier conflicto en el ámbito del
derecho de la persona y de la familia susceptible de ser planteado
judicialmente y, de manera específica y entre otras, las materias que
— en situaciones de nulidad del matrimonio, divorcio o separación
judicial — tengan que ser acordadas en el convenio regulador, así
como la liquidación de los regímenes económicos
matrimoniales.
El tenor literal
del 1814 en este punto —con antecedentes, a decir de Manresa[43],
en el Derecho romano y en la ley 24, título 4º de la Partida
3ª, a decir de la cual «contienda o pleyto que naciese sobre
casamiento de algunos, non se podía meter en manos de avenidores»
— fue puesto parcialmente en tela de juicio, antes de ver la luz incluso,
por García Goyena, traído a colación por el propio Manresa[44],
que dice así:
«Otros
autores y, entre ellos, García Goyena opinan que, a pesar de la
prohibición de la ley de Partida, que reprodujo el proyecto de 1851
—artículo 1720— y ha reiterado el artículo 1814 de
nuestro Código, puede transigirse en las causas matrimoniales en favor,
pero no en contra, del matrimonio».
Téngase
en cuenta, por otra parte, que, a decir de Gullón[45],
«las cuestiones matrimoniales — rectamente entendidas y con las
sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1926 y 19 de diciembre de 1952
en la mano — son — solamente — las referentes a la sustancia
del matrimonio — a la existencia o subsistencia del mismo —».
Téngase en cuenta, en
fin y con Gullón de nuevo[46],
que «la profunda modificación operada en el Derecho de familia por
las reformas de 1981, han contractualizado, en gran medida, aspectos hasta
ahora sometidos a la voluntad de las partes».
Ello sabido,
Leticia García Villaluenga, sin ánimo exhaustivo y en vía
de principio, señala, como ámbitos factibles de mediación
familiar, los siguientes[47]:
promesa de matrimonio como justa causa de un desembolso patrimonial que
podría pactarse; reconocimiento de un hijo mayor no matrimonial; algunos
de los efectos personales derivados del matrimonio — elección de
domicilio familiar, modo de hacer efectiva la ayuda mutua, modo de compartir
las responsabilidades domésticas y el cuidado de personas — y los
efectos patrimoniales — levantamiento de cargas familiares,
atribución voluntaria de ganancialidad —; la separación y
el divorcio consensual; el convenio, en fin, regulador de los efectos de las
crisis matrimoniales.
10.
– Recapitulación
La mediación,
rectamente entendida y enmarcada en los confines que le señalan las
normas imperativas, es un poderoso instrumento para lograr la pacífica
solución de conflictos de intereses por quienes se ven inmersos en
ellos; procedimiento, método, herramienta de autocomposición de
conflictos[48]
a disposición de personas que, sabido el carácter dispositivo del
proceso civil, tienen, con la Ley de Enjuiciamiento Civil en la mano, poder de
disposición sobre el mismo, poder en virtud del cual pueden, entre otras
cosas, transigir, evitando la heterointegración del conflicto y poniendo
punto final al proceso comenzado por ellos, sin que tal signifique, a mi
parecer, crisis del mismo, sino circunstancia que — afortunadamente y en
vía de principio — lo hace, ya, innecesario[49].
El recurso a la
mediación, ello sabido, ha de ser propiciado, en la medida de
lo posible, por los abogados españoles, a los que su
Código Deontológico asigna, en el Preámbulo mismo, una
función de concordia, que les impone la obligación de procurar un
arreglo entre las partes y les exige que la información facilitada por
ellos no sea tendenciosa ni invite al conflicto o litigio.
La inclinación de la
deontología forense hacia la amigable composición del litigio fue
tratada ya — de modo casi romántico — por Carlo Lega en su Deontología,
algunos de cuyos párrafos quiero traer a colación aquí,
para finalizar. Son los siguientes[50]:
«Uno de los más
importantes criterios informadores de la conducta del abogado… es su
deber de intentar constantemente la amigable composición de la litis…
El hecho mismo de la contienda
que se realiza en el proceso y el propio desarrollo procesal, aparte de
constituir un trauma psíquico para las partes litigantes, contribuyen a
disminuir sus valores éticos, incrementando el fenómeno de la
litigiosidad, y constituyen un gasto inútil, no solo para las partes
sino también para el Estado, por no decir otras cosas…[51].
Una transacción
razonable puede eliminar la materia contenciosa. Los intentos de
conciliación que el abogado debe procurar apenas se vea su posibilidad,
responden a una indicación bien de la moral usual, bien de exigencias
sociales, bien de la deontología forense, que se orienta claramente en
esa dirección.
Para conseguir la
amigable composición de la litis, el abogado deberá
renunciar, casí siempre, a su interés personal (económico
o moral), directamente ligado al desarrollo del proceso (no tendrá los
honorarios que derivan de un litigio largo, no se realzará su
reputación profesional). Esta perdida, efectiva o potencial, de
actividad profesional constituye, ciertamente, un daño y un sacrificio
para el abogado que, sin embargo — concluye Lega y yo, con él
— ha de soportar, por obediencia al principio del
desinterés».
En suma y como en
mayo del 68, seamos realistas y pidamos lo imposible.