N. 9 – 2010 – Monografie
Cap. II della monografia: Marisa De Filippi, Dignitas tra repubblica e principato, Cacucci Editore, Bari 2009, pp. 191.
Università di
Bari
Dignitas tra retorica e diritto
Sommario: 1. Dignitas
nei trattati retorici dell’ultima età repubblicana:osservazioni
generali. – 2. Dignitas e maiestas
rei publicae. – 3. Dignitas e
tempus come parametri nell’innovazione
del diritto. – 4. La Rhetorica ad Herennium. – 5. Dignitas in Quintiliano.
1.
– Dignitas nei trattati retorici dell’ultima età
repubblicana: osservazioni generali
Prenderemo in considerazione tre opere istituzionali retoriche dell’ultimo secolo della Repubblica, l’Auctor ad Herennium, il De inventione – in realtà, esse si occupano dei primi elementi della retorica e di una sola delle parti di cui questa scienza si compone, l’inventio - e i Topica di Cicerone, tralasciando quelle, per lo più in forma dialogica, dedicate da Cicerone all’arte oratoria, quali l’Orator, il De oratore, il Brutus, le Partitiones oratoriae, di taglio più esclusivamente metodologico.
Fra le prime ci occuperemo in modo particolare dell’Auctor ad Herennium, utilizzando, per ragioni che saranno spiegate, il De inventione e i Topica come contrappunto per far risaltare, per differenza, le posizioni che si rinvengono nel primo trattato. Chiuderemo questo capitolo con un riferimento significativo all’ Institutio oratoria di Quintiliano, probabilmente pubblicata nel 96 d.C., alcuni anni dopo il suo ritiro dall’insegnamento.
Com’è noto, l’Auctor ad Herennium è stato per secoli attribuito a Cicerone, al punto che nel Medioevo i libri ad Herennium furono definiti rhetorica nova rispetto ai due libri del De inventione. Ma già Lorenzo Valla in età rinascimentale giudicò l’ad Herennium indegno di Cicerone, pur non pronunciandosi sulla paternità dell’opera. Sempre nel Rinascimento si andò alla ricerca del nome dell’autore e Raffaele Regio, un noto filologo vissuto e operante verso la fine del ‘400, ne propose alcuni: Cornificio, Virginio Flavo, Timolao, cui si aggiunsero, ad opera di filologi di epoca successiva, Marco Gallione, Marco Antonio Gnigone, Lucio Elio Stilone, Papirio Fabiano. Fra di essi, la preferenza cadde su Cornificio, citato ben sette volte da Quintiliano
In tempi più recenti è merito del Calboli[1] l’aver dimostrato, in modo persuasivo, che la paternità dell’opera è da attribuirsi ad un personaggio politicamente legato alla famiglia degli Erenni, Cornificio.
Quanto alla data di composizione, giova ricordare che il De inventione e l’Ad Herennium furono pressoché coevi, molto probabilmente composti tra l’86 e l’82 a. C. sulla traduzione latina di un modello greco, riconducibile, non senza adattamenti, ad un archetipo di Ermagora di Temno.
Non
così i Topica, che sono
un’opera della maturità di Cicerone, composta nel
Per rispettare il titolo di questo capitolo, opereremo una rilevante selezione delle fonti, soffermandoci, in particolare, su quelle in cui la parola dignitas ha una qualche forma di relazione con il diritto, sia pubblico, che privato, accennando soltanto a tutti quei luoghi sia dell’Ad Herennium, sia del De inventione e dei Topica, nei quali il termine dignitas compare nel suo significato più tecnico. Ci riferiamo ad Auct. ad Herenn. 4.17-18, nei quali ci si riferisce alle caratteristiche che l’elocutio deve possedere, elegantia, compositio, e dignitas, e si definisce quest’ultima come ciò che reddit ornatam orationem varietate distinguens, sottolineando che essa si divide in ‘abbellimento’ delle parole e dei detti. Dignitas è anche una caratteristica che esalta la ‘bellezza’ di un discorso[3].
Cicerone[4] enumera le caratteristiche che in un discorso semplice l’oratore deve utilizzare per illustrare e rendere più gradevole il discorso stesso: parole nuove, inusitate, trasporto; le parole inusitate si addicono più alla poesia, ma, sia pure raramente, anche nel discorso poetico non mancano parole che hanno una loro intrinseca bellezza. L’Arpinate sottolinea ‘la considerazione’ che l’arte oratoria attribuisce a chi la coltiva per occuparsi di problemi sia di rilievo pubblico che privato[5], o la serietà dell’argomento, dignitas rei, che deve indurre l’oratore a suscitare l’attenzione degli ascoltatori con riferimenti adatti alla circostanza, introducendo nel discorso ‘qualcosa di triste, di nuovo di terribile’[6].
Quanto alla suddivisione in species del discorso, sermo, che l’Auctor divide in quattro parti, solenne, dignitas, esplicativo, demonstratio, narrativo, narratio, faceto, iocatio[7]. Il primo si distingue per la serietà e la pacatezza della voce, mediante le quali si rende un’orazione ricca di contenuti per il ricorso a continue varietà di argomenti. Un discorso connotato da dignitas mira diritto alla verità, disdegnando le digressioni e le facezie, accentuando piuttosto la credibilità, la serietà, la severità oratoria[8]. Infine gli ammonimenti, ad opera sia di Cicerone che di Cornifico, ai futuri oratori di dare importanza alla dignitas del corpo, della voce, dei gesti.
L’estensione alle res incorporales del lessema dignitas rappresenta, fra altri e più importanti motivi, la diffusione nella società romana della tarda Repubblica di un relativismo etico, che ha i suoi modelli nella società ateniese del V e del VI secolo a. C., come è stato notato in un convincente saggio di Antonio La Penna[9]
2. – Dignitas e maiestas rei
publicae
Ci
soffermeremo ora su due brani dell’ad
Herennium estremamente importanti per il diritto, il primo dei quali ha importanti
referenze in passi di opere ciceroniane. In esso l’Auctor descrive la definizione[10].
Essa è una ‘sottospecie’ della constitutio legittima, che si ha quando nasce una controversia in scripto o ex scripto e si divide in sei parti: scritto e ‘spirito’
dello scritto, scriptum et sententia,
leggi contrarie, leges contrariae,
ambiguità, ambiguitas,
definizione, definitio, traslazione, translatio, ragionamento per analogia, ratiocinatio[11].
Dopo aver spiegato inche modo una controversia nasce da ognuna delle precedenti
parti, egli chiarisce che una causa è inquadrabile nello schema della definitio, quando si controverte in
quale fattispecie criminosa un fatto deve sussumersi. Questo schema è
ripreso in un punto del quarto libro in cui l’Auctor ne individua le caratteristiche fondamentali, la
brevità e la chiarezza e propone un esempio a mio avviso molto
importante e significativo: ‘Maiestas rei publicae est in qua continetur
dignitas et amplitudo civitatis’[12].
E’ estremamente probabile, se non sicuro[13],
che la definizione si riallacci al dettato di una delle tre leggi che
disciplinano il crimen maiestatis o de maiestate, probabilmente la lex Varia
del
Lege Iulia maiestatis tenetur is,
cuius ope consilio adversus imperatorem vel rem publicam arma mota sunt
exercitusve eius in insidias deductus est, quive iniussu imperatoris bellum gesserit
dilectumve habuerit, exercitum comparaverit sollicitaverit (deserueritque
Leid.) imperatorem. His antea in perpetuum aqua et igni interdicebatur ( aqua
eis et igni antea interdicebatur Leid.); nunc vero humiliores bestiis
obiciuntur vel vivi exuruntur, honestiores capite puniuntur.
Secondo la lex Iulia de miestatis è responsabile colui con il cui aiuto
o consiglio siano state prese le armi contro l’imperatore o la
repubblica, o l’esercito sia stato tratto in insidie; o colui che abbia
condotto una guerra o tenuto la leva senza comando dell’imperatore, abbia
radunato e istigato l’esercito o abbia abbandonato l’imperatore.
Costoro, in antico, subivanoin perpetuo l’interrdizione dell’acqua
e del fuoco; ora, se appartengono allo strato più basso della
popolazione libera, sono condannati alle belve o bruciati vivi; se ai ceti
più elevati, sono puniti con la decapitazione.
È
proprio dell’Auctor proporre
esempi che siano in dialogo con norme desunte anche da antiche leggi. Sappiamo,
inoltre, che, a parte qualche variazione, i contenuti delle leggi appena
ricordate erano omogenei. Non ci interessa esaminare le varie ipotesi in cui si
incorreva nelle previsioni delle leggi de
maiestate, quanto interpretare il significato di dignitas in relazione al termine maiestas.
Una breve
storia di quest’ultimo è tracciata dal Lear[15],
secondo cui la parola deriva da maius
e denota una elevata posizione e una certa preminenza dei quali ‘gli
inferiori’ devono tenere conto. Con molta onestà intellettuale
Lear chiarisce che egli accoglie l’ipotesi mommseniana dell’origine
della parola[16],
nonostante quest’ultima avesse incontrato, per la mancanza di prove
definitive, numerosi e autorevoli contraddittori, tra i quali ricorderemo
Humbert e Lecrivain[17].
In sintesi, secondo Mommsen la maiestas
entrerebbe a far parte della ‘ procedura criminale romana’ come
risultato di una condizione politica di inferiorità della plebe rispetto
al patriziato, che si sarebbe espressa, tra l’altro,
nell’impossibilità per i plebei e soprattutto per i suoi
‘magistrati’ di essere parte lesa nel crimen di perduellio, dal
momento che i tribuni non erano muniti di imperium.
Nella lotta tra i due ordini sociali, soprattutto al tempo della grande rivolta
del
Come tradurre il termine maiestas ? Un passo ciceroniano, de oratore 2.164, è in una quasi assoluta sintonia con l’esempio di definizione proposto dall’Auctor[18]:
Si res tota quaeritur,
definitione uniuersa uis explicanda est sic: «si maiestas est amplitudo ac
dignitas civitatis, in eam minuit, qui exercitum hostibus populi Romani
potestati tradidit.
Data una certa definizione della maiestas, come amplitudo e dignitas civitatis, essa è diminuita se si
consegna l’esercito al nemico del popolo romano, non se si rimette un
singolo cittadino alla potestà del popolo romano.
In un altro passo, questa volta delle Partitiones oratoriae[19], Cicerone identifica la maiestas nella dignitas dell’imperium e del nomen populi Romani.
Credo che a questo punto interpretare e definire maiestas rei publicae come sovranità della civitas romana, in particolare del popolo romano non sia ipotesi priva di fondamento. Se è così, dignitas è uno dei caratteri costitutivi della maiestas, insieme all’ampiezza del territorio, locuzione con cui tradurrei amplitudo civitatis, che, a mio avviso, rende l’idea dell’ampiezza territoriale e fotografa, in modo non casuale, la realtà di una res publica, come quella romana, che ha visto in pochi secoli estendersi enormemente il suo territorio, che si confonde ormai con quasi tutta la penisola italica, sottolineando che una res publica che non la possiede non cessa di essere tale, ma non ha maiestas. A me pare che l’Auctor esprima e giustifichi, sul piano definitorio, i capisaldi dell’imperialismo romano, il che è in linea con l’ideologia dell’Auctor, così come ricostruita da Gualtiero Calboli[20].
Quanto a dignitas, è molto probabile che con il lessema l’Auctor, ma anche Cicerone, alludano, riassuntivamente, oltre che ad un insieme di caratteristiche di uno Stato potente, alla libertas e alla fides rei publicae, anche e soprattutto all’orgoglio e all’identità nazionale, minacciati quando si realizzano le varie ipotesi per le quali si è accusati di lesa maestà. E non solo con comportamenti esternamente rilevanti, con altre popolazioni, in tempo di guerra e di pace, ma anche con condotte miranti a sconvolgere la concordia e la salus dello Stato romano.
3. – Dignitas e tempus come
parametri nell’innovazione del diritto
In alcuni punti del suo trattato l’Auctor si sofferma sull’organizzazione del diritto e sulle sue partizioni, in particolare in un brano che sembra offrire una visione d’insieme del suo pensiero in materia, Rhet. ad Herenn. 2.19, nel quale si occupa della absoluta constitutio iuridicialis, che l’oratore deve utilizzare, quando intende dimostrare, che il fatto posto in essere dal suo assistito è conforme al diritto, senza avere alcun bisogno di ricorrere ad argomenti difensivi diversi:
Absoluta iuridiciali
constitutione utemur, cum ipsam rem, quam nos ferisse confitemur, iure factum
dicemus, sine ulla adsumptione extrariae defensionis. In ea convenit quaeri,
iure ne sit factum. De eo causa posita dicere poterimus, si, ex quibus partibus
ius constet, cognoverimus. Constat igitur ex his partibus, natura lege,
consuetudine, iudicato, aequo et bono, pacto.
Natura ius est, quod cognationis
aut pietatis causa observatur, quo iure parentes a liberis, et a parentibus
liberi coluntur.
Lege ius est id, quod populi iussu
sanctum est, quod genus: ut in ius eas, cum voceris.
Consuetudine ius est id, quod
sine lege aeque, ac si legitimum sit, usitatum est, quod genus id quod
argentario tuleris expensum, ab socio eius recte petere possis.
Iudicatum
est id, de quo sententia lata est aut decretum interpositum. Ea saepe diversa
sunt, ut aliud alio iudici aut praetori aut consuli aut tribuno plebis placitum
sit et fit, ut de eadem re saepe alius aliud decreverit aut iudicarit, quod
genus: M. Drusus, praetor urbanus, quod cum herede mandati ageretur, iudicium
reddidit, Sex. Iulius non reddidit. Item: C. Caelius iudex absolvit iniuriarum
eum, qui Lucilium poetam in scaena nominatim laeserat, P. Mucius eum, qui L.
Accium poetam nominaverat, condemnavit. Ergo, quia possunt res simili de causa
dissimiliter iudicatae proferri, cum id usu venerit, iuidicem cum iudice,
tempus cum tempore, numerum cum numero iudiciorm conferemus.
Ex
aequo et bonus ius constat, quod ad veritatem et utilitatem communem videtur
pertinere, quod genus, ut maior LX et cui morbus causa est, cognitorem det. Ex
eo vel novum ius constitui convenit ex tempore et ex hominis dignitate.
Ex
pacto ius est, si quid inter se pepigerunt, si quid inter quos convenit. Pacta
sunt, quae legibus observanda sunt, hoc modo: Rem ubi pagunt, orato; ni pagunt,
in comitio aut in foro ante meridiem causa coicito. Sunt item pacta, quae sine
legibus observantur, ex convento quae iure praestare dicuntur.
His
igitur partibus iniuriam demonstrari, ius confirmari convenit, id quod in
absoluta iuridiciali faciundum videtur.
«Utilizzeremo la causa giudiziale completa, quando sosterremo che
l’atto da noi compiuto è conforme al diritto, senza far ricorso ad
argomenti difensivi estranei alla causa. In essa conviene chiedersi se si
è agito secondo il diritto. Di tale problema potremo discutere, una
volta posta la causa, se sapremo di quali parti consti il diritto.
Il
diritto consta di queste parti: della natura, della legge, della consuetudine,
del precedente giudiziario, dell’equo e del buono, del patto.
Il
diritto naturale è ciò che si osserva spinti da un sentimento di
lealtà familiare o religioso; esso fa sì che i genitori
rispettino i figli e questi i genitori.
Il
diritto legislativo è ciò che è stabilito per ordine del
popolo; esso fa sì che tu ti rechi in giudizio, se citato.
Il
diritto consuetudinario è ciò che, pur in assenza di una legge,
è ugualmente e costantemente osservato, come se fosse una legge; esso fa
sì che tu possa richiedere il denaro depositato presso un banchiere al
suo socio.
Il
diritto del precedente è quello che scaturisce dal fatto che una
sentenza è stata emanata o un decreto interposto. Esso è spesso
diverso, nella misura in cui un giudice o un pretore o un console o un tribuno
della plebe giudichino o agiscano diversamente dai loro colleghi. In base ad
esso è avvenuto, ad esempio, che il pretore urbano Marco Druso concesse
azioni di mandato a chi agiva contro un erede, a differenza del pretore Sesto
Giulio, che non la concesse. E parimenti, che il giudice Gaio Lelio assolse dal
delitto di offesa personale l’attore che aveva leso espressamente sulla
scena l’onorabilità del poeta Lucilio, mentre Publio Mucio
condannò chi aveva nominato sulla scena il poeta Lucio Accio. Dunque,
poichè è possibile produrre in giudizio giudicati diversi su uno
stesso fatto, potremo comparare giudice con giudice, tempo con tempo, numero
con numero di giudicati, quando tutti questi dati entreranno a far parte di un
uso giudiziario.
Il
diritto consta del buono e dell’equo quando è in accordo con la
verità e l’utilità comune; esso si ha nel caso in cui chi
ha più di sessanta anni e sia ammalato, sia rappresentato (in giudizio)
per procura: in base a questa parte è opportuno che sia stabilito un
nuovo diritto, in accordo con le circostanze di tempo e la dignità
personale dell’individuo.
Il
diritto deriva dal patto, se due parti hanno contratto o hanno convenuto
qualcosa tra loro. Vi sono patti che devono essere osservati in accordo alle
leggi, in questo modo: la causa si tenga dove le parti hanno stabilito; se non
l’hanno fatto, la causa sia chiamata nel comizio o nel foro prima di
mezzogiorno. Parimenti vi sono patti che sono osservati anche senza un
riferimento legislativo, in base ad una convenzione che si assume essere
conforme al diritto.
Sul
fondamento di queste parti, dunque, è utile dimostrare la
contrarietà al diritto o confermare la giuridicità di un atto; ed
è quanto sembra doversi fare, quando si voglia utilizzare
l’argomento di conformità al diritto di una atto o di un fatto».
La necessità di qualificare come giuridicamente lecito il fatto commesso costringeva l’oratore ad avere una buona conoscenza giuridica. Nell’individuazione delle partes iuris l’autore procede secondo la collaudata tecnica delle partitio, che non lo impegna a dare una definizione del diritto completa ed esaustiva, ma solo ad indicare i fatti di normazione, cioè i momenti attraverso i quali il diritto si manifesta ed esige applicazione[21]. Il tutto con pretesa di esaustività nell’esposizione della materia trattata[22] e, verosimilmente diretto all’indicazione di fatti concreti[23]
Nonostante
manchi una ricerca organica sul significato della partitio nella Rhetorica ad
Herennium[24],
si possono ipotizzare due caratteristiche delle partizioni oratorie, che
potrebbero essere nell’ottica dell’Auctor: la funzionalità dello schema divisorio rispetto alla finalità della conoscenza del diritto
che si sarebbe potuto applicare nei tribunali e la sostanziale parità
reciproca delle singole parti della scomposizione dell'unico ius, come
sostiene il Crifò[25],
il quale pone in luce che la partitio prefigura un "piano di
eguaglianza su cui le varie parti si trovano", conservando, tuttavia, ciascuna parte "una certa
diversità funzionale, rispetto al totum composto dalle singole
parti"[26].
In altre parole, le parti ipotizzate nel brano in esame sarebbero ognuna dotata
di propria autonoma incidenza nella configurazione del ius, ma al tempo
stesso con prospettive differenti dell'una rispetto all'altra.
Questo credo si possa dire, in prima approssimazione, pur in mancanza di notizie più circostanziate sull’Autore del brano e sulla sua cultura[27], tenendo presente che probabilmente nel caso delle partizioni del ius ci troviamo di fronte ad una classe (quella del ius) considerata come totum e tale da formare, per dirla con il Nörr[28], una 'Ganzheit'.
E vediamo nella sua articolazione questa unità scomponibile del ius, cercando di restare il più possibile aderenti alla plausibile ottica di Cornificio.
Le parti indicate nella Rhetorica ad Herennium constano della natura, lege, consuetudine, iudicato, aequo et bono, pacto. Possiamo domandarci se l'elencazione di Cornificio sia da lui considerata esaustiva oppure abbia solo carattere indicativo, senza la pretesa della completezza. Ritengo che la prima ipotesi sia quella più corretta, per la semplice ragione che in un trattato di retorica destinato alla formazione di un futuro oratore non si poteva procedere, soprattutto quando si dovevano trattare le parti fondamentali di una constitutio, nella specie quella iuridicialis, per exempla, ma si dovevano fornire tutti gli elementi in base ai quali poteva essere organizzata una difesa il più possibile convincente.
Questo convincimento è suffragato dal confronto con l'elencazione delle partes iuris in De inventione, 2. 22. 65-67, ‘ripresa con leggere modifiche’[29], che attengono alla definizione della legge e all’esclusione del diritto pretorio dal novero del diritto consuetudinario, in 2. 53. 160-162, poi, in modi quasi radicalmente diversi, in Top. 5. 28 [30].
Delle parti nella retorica ad Herennium si è detto: esse sono costituite dalla natura, dalla legge, dalla consuetudine, dal giudicato, dall’aequum et bonum e dal patto. Nel De inventione, dalla natura, dalla consuetudine, che comprende a sua volta gli editti pretori, il patto, il par e il giudicato, dalla legge. Nei Topica, dalla legge, dai senatoconsulti, dal giudicato, dall’auctoritas dei giuristi, dagli editti dei magistrati, dal mos, dall’aequitas.
Già ad un primo sguardo si rivela la non coincidenza
tra i tre elenchi: in Cornificio e nel De
inventione mancano i riferimenti ai senatoconsulti e all’ auctoritas dei giureconsulti; nei Topica,
è assente il richiamo al diritto naturale ed ai patti. La differenza
tra le prime due opere ed i Topica
è notevole e significativa, ma non bisogna dimenticare che questi
ultimi, dedicati all’amico Trebazio, furono composti intorno al
Al di là del confronto con i Topica e il diverso rilievo dato nell’ad Herennium e nel De
inventione alle singole partes iuris,
mi sembra che nelle due ultime opere tali parti siano sostanzialmente omogenee
quanto alla loro denominazione. Questa circostanza depone, a mio avviso, per la
completezza degli elenchi. Diversa è semmai l’ideologia complessiva
che sottende i due ‘elenchi’, legalistica nella prima,
giusnaturalistica nella seconda delle due opere[31].
Quanto ai Topica, non deve sorprendere la presenza dei senatoconsulti e dell’auctoritas dei giuristi, considerato, da un lato che, nonostante il Senato non sembra aver prodotto norme di diritto civile, esso ebbe per Cicerone un forte rilievo politico, quale simbolo della libertas negli anni dell’agonizzante Repubblica, dall’altro, la mutata consistenza teorica della scientia iuris, che si avvaleva tra l’altro di giuristi amici di Cicerone, Servio Sulpicio e Gaio Trebazio Testa, più volte documentata nel De oratore e nel Brutus.
La ragione della diversità dell’elenco dei Topica risiede, per il Bretone, nella particolare visione del "diritto civile", che è visto come "un insieme di opinioni, di massime e di criteri regolativi interpretativamente fissati"[32]. Può ben essere che il diritto fosse considerato non come un apparato di norme quanto nell'esplicazione della particolare ars, che lo individuava e caratterizzava, e, dunque, che fosse una realtà in costruzione ed in continuo divenire[33], ma né Cicerone, né l’Auctor potevano non tenere presente i destinatari e il fine pratico della sua opera, abbandonandosi all’enunciazione di una più che improbabile filosofia del diritto, almeno non in termini espliciti. Tanto è vero questo, che l’Arpinate non pone nei Topica quale pars iuris il diritto naturale, come aveva fatto nel De inventione. Una posizione questa definibile in termini di Rechtspositivierung, le cui radici culturali, al di là dell’innegabile intento pratico, sono, a mio avviso, ancora tutte da spiegare.
4. – La Retorica ad Herennium
Occupiamoci, tuttavia, della Rhetorica ad Herennium, non senza aver prima sottolineato, come si è detto, l’ispirazione ‘legalistica’ di tutto il catalogo, in cui le diverse partes iuris sono equiparate direttamente o indirettamente alla legge, forse in linea con le tendenze ‘democratiche’ dell’Auctor, così come rilevato nell’importante saggio di Gualtiero Calboli sull’identità e l’ideologia politica dell’autore del trattato di retorica dedicato ad Erennio[34].
Assumiamo come punto di partenza la prima partitio di Cornificio: il diritto naturale. Esso è ravvisato nei rapporti parentali: Natura ius est, quod cognationis aut pietatis causa observatur, qua iure parentes a liberis, et a parentibus liberi coluntur. In tale accezione è molto affine alla visione che molti secoli dopo fu enunciata da Callistrato ed Ulpiano[35].
La convinzione che la natura si manifestasse nella famiglia sembra radicata in tutto il Mediterraneo ed accompagna il modo stesso di concepire la vita dei 'viventi' e la formazione delle città; essa era espressa da molti autori greci ed era fatta propria anche da Cicerone, il cui pensiero influenzò gran parte del cammino giurisprudenziale del Principato[36]. Evidentemente essa costituiva la prima percezione del diritto naturale ed era consona alla formazione delle società antiche, nelle quali l'organizzazione di tipo statuale non era un prius, come nelle società di oggi, bensì costituiva il secondo anello tra l'uomo e l'umanità, di modo che i rapporti parentali preesistevano all'organizzazione cittadina (civitas)[37].
Qui occorre una precisazione e nasce un interrogativo. Dobbiamo, infatti, chiarire se l'esplicazione di ciò che fosse ius naturale si esaurisse nel richiamo alla cognatio. In tal caso se ne dovrebbe dedurre che il retore coglieva un aspetto essenziale del diritto naturale, mentre gli sfuggivano le implicazioni più generali ed ampie, che coinvolgevano il concetto di 'umanità', presenti in altri autori, anche contemporanei, come Cicerone[38]. Questa conclusione, tuttavia, non è persuasiva.
Leggendo la spiegazione che, nel prosieguo Cornificio forniva a proposito della consuetudine, del giudicato, dell'equità e dei patti si scorge chiaramente che gli esempi addotti, per illustrare la defìnitio della specifica pars non dovevano avere carattere esaustivo, bensì servivano a porre in primo piano casi e situazioni intorno alle quali le caratteristiche e la rilevanza giuridica fossero evidenti, in modo da porre fuori discussione la stessa defìnitio.
Per le leggi, tra le molte ed importanti già emanate durante la Repubblica, si faceva riferimento solo all'obbligo della presentazione in giudizio, in seguito ad in ius vocatio, sancito fin dalle XII Tabulae[39].
È evidente che per il retore si trattava di una scelta precisa: quella di indicare la norma fondamentale per l'inizio del processo, sapendo che essa poteva essere emblematica per i destinatari del suo trattato. Non pare, pertanto, dubbio che Cornificio avesse la piena consapevolezza di avere accordato preferenza ad uno dei tanti esempi che avrebbe potuto addurre a chiarimento del ius nascente dalla legge. Va osservato, inoltre, che nella definizione del diritto legislativo manca qualsiasi riferimento alla rogatio magistratuale, come invece avverrà in quella di Ateio Capitone, riferita da Gellio. Secondo il Masiello[40], questa assenza rimarca per contrasto l’idea della sovranità popolare, che era corrente in una parte della giuspubblicistica romana, come acutamente osservato dal Bretone[41].
Riguardo alla consuetudo, che ‘è
ciò che in assenza di una legge è osservato come fosse una
legge’, veniva richiamata la regola della ripetibilità dal
socio dell'argentario di ciò che fosse stato versato a quest'ultimo. Si
tratta di una regolamentazione atta a favorire la circolazione monetaria nel
commercio cittadino ed internazionale; essa era particolarmente significativa,
ma certamente non doveva essere l'unica sorta dall'uso.
È notevole l’assenza nella definizione alla
validità della norma consuetudinaria per il trascorrere del tempo, vetustas[42].
E’ estremamente probabile, inoltre, che l’impiego della categoria consuetudo più ampia e meno tecnica di mos, adoperata da Cicerone nei Topica,
sia dovuto all’intento dell’Auctor
di adoperare un termine idoneo ad abbracciare la ‘multiforme
realta’ degli usi ricorrenti nell’area del mondo antico, in
particolare del Mediterraneo, laddove mos
si collocava tra le fonti del diritto dei Quirites[43].
Mi pare invero che l’uso di consuetudo da parte di Cornificio non fosse casuale, ma stesse ad
indicare che egli intendeva richiamare tutto il diritto formatosi attraverso
gli usi al suo tempo, non solo quelli che avevano costituito il ‘costume’
dei soli Romani.
Ancora più chiara l’apertura anche allo ius gentium appare nel riferimento ai pacta, che vengono osservati senza essere sorretti da nessuna legge (pacta, quae sine legibus observantur), ma per forza della convenzione (observantur ex convento): mi sembra, infatti, evidente il riferimento al diritto nato presso il praetor peregrinus, basato sulla capacità della sola convenzione a produrre di per sé sola obbligazione tra gli autori dell'accordo.
Nella ‘tormentata’ spiegazione del giudicato l'oratore
avverte il peso derivante dalla frequente difformità delle sentenze.
Egli se ne fa carico; cita esempi che dovevano essere stati clamorosi, infine
tenta di ricavare un criterio di utilizzazione del iudicatum ragionevole ed accettabile: si devono comparare giudice
con giudice, assegnando evidentemente, secondo noi, la preferenza a quello
più autorevole, i tempi in cui le sentenze furono emanate, dando la
preferenza, forse, a quelle più recenti, il numero dei giudicati, dando
la preferenza a quelli più numerosi che fossero omogenei. Dunque anche
questo punto era svolto attraverso esemplificazioni importanti, capaci di
imporsi all'attenzione del lettore, ma certamente non uniche.
Occupiamoci ora del ruolo che nell'Auctor ha il bonum et aequum nella costituzione di un novum ius. Si tratta di Auct. ad Herenn. 2. 13.19:
Ex aequo et bono ius constat quod
ad veritatem et utilitatem communem videtur pertinere; quod genus, ut maior
annis LX et cui morbus causa est cognitorem det. Ex eo vel
novum ius constitui convenit ex tempore et ex hominis dignitate.
'Il
diritto consta del
buono e dell' equo quando è in accordo con la verità e
l'utilità comune; esso si ha nel caso in cui chi ha più di
sessanta anni e sia ammalato, sia rappresentato (in giudizio) per procura: in
base a questa parte è opportuno che sia stabilito un nuovo diritto, in
accordo con le circostanze di tempo e la dignità personale
dell'individuo'.
Esso doveva assumere una valenza generale e profondamente innovativa, poiché poggiava sul perseguimento della 'verità' e della 'utilità' di tutti, cioè su categorie generali ed universalmente riconosciute. In proposito va tenuto presente che proprio nella riflessione del I sec. a.c., il verum era considerato il fine ultimo dell'investigatio e che l'utilitas ebbe un ruolo decisivo nella creazione di norme giuridiche, oltre a svolgere il compito di valutare la fondatezza delle norme edittali create dai pretori. Di conseguenza il richiamo al vero e all'utile (comune) è uno strumento che Cornificio mette a disposizione degli oratori come argomento difensivo.
Possiamo comunque chiederci cosa o chi avesse in mente l'oratore nel sottolineare il ruolo dell' aequum e del bonum. La risposta lascia supporre che il riferimento fosse a varie realtà giuridicamente performanti. Infatti il buono e l'equo erano la base dell'attività giusdicente dei pretori, specialmente del praetor peregrinus[44], e costituivano l'essenza stessa dell' attività creatrice della giurisprudenza, che, per l'appunto, era ars boni et aequi come evidenzieranno, durante il Principato, i giuristi, dei quali rimase memorabile la scultorea definizione di Celso [45]. Il retore a ragione coglie la funzione innovatrice e di ammodernamento svolta dal bonum et aequum e lo dichiara anche 'costitutivo' di nuovo diritto: Ex eo vel novum ius constitui conventi ex tempore et ex hominis dignitate.
L'aequum e il bonum sembrano sottrarsi allo schema legalistico. Apparentemente, perché secondo il punto di riferimento scientifico del trattato latino, da individuare forse nella Retorica di Aristotele ( 1.13.1374a), il buono e l'equo agiscono come strumenti di integrazione e di correzione della legge e dunque traggono la loro ragion d'essere proprio da essa. Questo rapporto spiegherebbe il privilegio accordato al bonum et aequum nella produzione di ius novum. La legge, infatti, generale e astratta non è idonea a regolare tutti i casi particolari. E in caso di conflitti di interessi, è necessario che 1'accertamento giudiziale di diritti ed obblighi obbedisca a criteri in grado di determinare 'la giustizia del caso singolo'. Questi criteri si ispirano all' equità. La relazione tra legge ed equità, intesa come giustizia del caso concreto, era nota ai retori della tarda Repubblica romana, lettori di Aristotele. Ma c'è qualcosa di più nell' affermazione che il buono e l'equo devono fondare un 'nuovo diritto', affidando sostanzialmente il compito di creazione del ius ai magistrati giusdicenti. Il compito di questi ultimi sarebbe di enorme rilievo, se non fosse che il buono e l'equo, come osservato dal Masiello [46], devono obbedire alla verità e all'utilità comune, il che attenua di molto il carattere 'individualistico' della produzione normativa, essendo la verità e l'utilità comune l'ideale serbatoio cui attinge i suoi comandi e i suoi divieti anche la legge.
Il novum ius deve essere costituito ex tempore et ex hominis dignitate. Ex tempore: il nuovo diritto di creazione magistratuale deve corrispondere a situazioni sociali, economiche e politiche, storicamente determinate. Non sono ammesse dall'Auctor 'inaccettabili fughe in avanti normative' [47], che si risolverebbero nello stravolgimento totale dei valori fondanti la comunità politica romana e il suo sistema sociale: la parola d'ordine è progresso, non rivoluzione. Questa idea è ribadita dal riferimento alla dignitas hominis, identificabile nello status sociale di coloro che fanno parte dell'intera collettività. È evitato l'impiego del plurale hominum, per circoscrivere l'operatività del sistema di produzione di novum ius alla comunità romana, non, genericamente, all'intera umanità.
Quanto
all’interpretazione della espressione convenit
constitui, esistono due possibilità a seconda che alla forma verbale
convenit si attribuisca il
significato di ‘si è d’accordo’, ‘si
conviene’, ‘si riconosce’, oppure di ‘conviene’,
‘è opportuno’. Nel primo caso, infatti, l’Auctor si limiterebbe a registrare una
convinzione diffusa nella consapevolezza dei ceti egemoni e dell’intera
comunità del privilegio da accordarsi all’attività giurisdizionale
dei magistrati nella produzione del diritto nuovo; nel secondo, si tratterebbe
dell’espressione di un personale convincimento dell’Auctor, idoneo a farci comprendere le
sue persuasioni sul delicato tema della gerarchia delle fonti di produzione
normativa. Mi sembra che la seconda opinione sia la più praticabile, sia
in riferimento al periodo storico in cui il trattato fu composto, 86-
5. – Dignitas in Quintiliano
Esaminiamo ora l’impiego del termine dignitas in Quintiliano. Accanto ai consueti significati del termine dignitas, di grande rilievo è un passo dell’Institutio oratoria, 3.7.13:
Fortuna vero tum dignitatem
adfert, ut in regibus principibusque (nacque est haec materia ostendendae
virtutis uberior), tum quo minores opes fuerunt, maiorem benefactis gloriam
parit. Sed omnia quae extra nos bona sunt quaeque hominibus forte optigerunt
non ideo laudantur quod habuerit quis ea, sed quod iis honestate sit usus.
La
fortuna invero da una parte conferisce dignità, come nei re e nei
principi ( e infatti questa è materia più feconda di mezzi per
illustrare il valore), dall’altra parte quanto minori sono stati i beni [
tanto] maggior gloria produce con belle imprese. Ma tutti i beni esterni e che
toccano agli uomini per caso, non per questo sono lodati, perché
qualcuno li ha possedutii, ma perché ne ha fatto un uso onorevole.
L’oggetto dell’intero paragrafo è la laus hominum, l’encomio degli uomini. La prima operazione che chi loda deve compiere è la ‘storicizzazione’ della persona da lodare, occupandosi del tempo a questi precedente, di quello in cui è vissuto, del tempo successivo alla sua morte. Deve poi parlare della sua patria, dei genitori e degli avi, sottolineando se il personaggio lodato è stato pari o superiore alla sua tradizione familiare. Si alluderà alla circostanza se la sua ‘grandezza’ sia stata ‘segnalata’ da presagi degni di rilievo. Si deve lodare traendo spunti dal corpo, da elementi esterni, dall’animo. I primi non hanno molto peso, dipendendo dal caso. Quanto agli elementi esterni, in primo piano è la dignitas, che si aggiunge a posizioni di grande prestigio sociale e politico, poi la gloria che è maggiore, quanto meno rilevanti sono nella vita le posizioni di partenza. In entrambi i casi, trattandosi di beni ottenuti grazie al destino, non è importante che qualcuno li abbia avuti, quanto il fatto che li abbia saputo gestire. La dignitas è dunque un bene esterno, sopravvenuto, di cui fare buon uso: il che significa che come la si può ottenere, la si può perdere. Da questo punto di vista, Quintiliano è in linea con la tradizione di pensiero repubblicana, soprattutto ciceroniana.
In questa
linea ci sembra di poter interpretare un passo riguardante i tipi di discorso,
nel caso di specie quello funebre, Inst.
11. 3.153:
Igitur
in laudationibus, nisi si funebres erunt, gratiarum actione, exhortatione,
similibus laeta et magnifica et sublimis est actio. Funebres contiones, consolationes,
plerumque causae reorum tristes atque summissae. In senatu conservando
auctoritas, apud populum dignitas, in privatis modus. De partibus causae et
sententiis verbisque, quae sunt multiplicia, pluribus dicendum.
‘Pertanto
nelle lodi, tranne che negli elogi funebri, le consolazioni, la maggior parte
dei dei discorsi di difesa avranno un tono triste e dimesso. I discorsi
funebri, le consolazioni, la maggior parte dei discorsi di difesa avranno un
tono triste e dimesso. In senato bisogna conservare l’autorità,
davanti al popolo la dignità, nei processi civili la misura. Bisogna
dire di più sulle parti del discorso, sui pensieri e sulle parole, che
comportano molteplici problemi’.
La parte del brano quintilianeo per noi più interessante è che nel pronunciare un’orazione funebre o un discorso consolatorio o un’arringa difensiva l’oratore deve, se in senato, conservare l’autorevolezza, se dinanzi al popolo, la dignità. Se non interpretiamo male – con ogni evidenza deve trattarsi di un oratore di grande prestigio politico – il brano significa, a mio avviso, che nel primo caso si trattava di un rapporto tra pari, nel secondo di una relazione nella quale era il popolo ad avere la supremazia e dunque era necessario assumere toni deferenti e di grande compostezza. Ne è prova un brano in Inst. 7.3.35, nel quale Quintiliano richiama una celebre frase delle Partitiones oratorie di Cicerone ( Cic. Part. Orat. 30.105):
Est interim certa definitio, de
qua inter utramque partem convenit, ut Cicero dicit: « maiestas est in
imperari atque in nominis populi Romani dignitate»: quaeritur tamen an
maiestas minuta sit, ut in causa Corneli quaesitum est.
‘Vi
è talora una definizione sicura, sulla quale vi è accordo tra le
due parti, come dice Cicerone: « L’autorità è nella
dignità dell’impero e del nome del popolo romano»; si
esamina, tuttavia, come si è esaminato nel processo di Cornelio, se
l’autorità è stata lesa’.
Quintiliano sta trattando la definitio con dovizia di esempi, mettendo in rilievo la relatività di una definizione, tranne che in un caso su cui tutti sono d’accordo, la definitio della maiestas, che risiede nel potere e nella dignità del nome di popolo Romano. Quest’ultimo, non il principe, considerato che l’Institutio oratoria fu composta dal 93 al 95 d.C., in età flavia, incarna la sovranità dello Stato romano, visto che il retore non si limita ad usare un termine tutto sommato polisenso come dignitas, ma uno carico di significato politico come imperium, sebbene quest’ultimo fosse stato trasferito con una legge di investitura, la lex de imperio Vespasiani, dal popolo al principe.