N. 6 – 2007
– Contributi
Note su uguaglianza e differenza
nella disciplina delle autonomie territoriali*
Università di Sassari
Sommario: 1. L'uguaglianza nel modello tradizionale
di amministrazione: l'uniformità come articolazione organizzativa
dell'uguaglianza (formale) – 2.
Dal pregiudizio
dell'uniformità alla “Repubblica differenziata” delle
autonomie. – 3. Differenziazione
normativa e differenziazione amministrativa. – 4. Differenziazione normativa e “disuguaglianze
sostenibili”: il ruolo uniformante dei livelli essenziali delle
prestazioni concernenti i diritti civili e sociali. – 5. L’“amministrazione differenziata”
quale modello idealtipico. – 6. Differenziazione
amministrativa e disciplina delle autonomie (al plurale): buon andamento
e differenziazione “dinamica”.
1.
– L'uguaglianza nel modello tradizionale di amministrazione:
l'uniformità come articolazione organizzativa dell'uguaglianza (formale)
Il tema oggetto delle presenti note si pone in linea di ideale
proseguimento e sviluppo della riflessione svoltasi nell'ambito di un recente
convegno, dedicato a “Le disuguaglianze sostenibili nei sistemi
autonomistici multilivello”[1].
L'idea di fondo, assunta a dato di base della riflessione comune,
avvalorata da numerosi e recenti studi[2],
anche di carattere monografico[3],
muove dalla presa d'atto del superamento - sancito formalmente con la riforma
del Titolo Quinto della Parte Seconda della Costituzione, ma all'esito di un
dibattito che ha accompagnato il percorso dell'ordinamento post-unitario fin
dalle sue origini (quando fu scartata l'opzione per il modello “della
differenziazione” delle autonomie territoriali, sull'esempio austriaco)[4]
– del modello tradizionale di amministrazione locale che nella uniforme
disciplina delle autonomie territoriali ricercava la garanzia dell'unità
dell'ordinamento e, insieme, dell'eguale trattamento disciplinare degli
amministrati su tutto il territorio nazionale. Un modello in cui
l'uniformità era costruita ed intesa, pertanto, anche quale
articolazione organizzativa dell'uguaglianza: mezzo e tecnica di garanzia di
una uguaglianza formale che, tuttavia, consentiva e mascherava disuguaglianze
sostanziali formidabili[5].
Il modello uniforme di amministrazione locale, oltre ad aver
ricoperto sotto un mantello unitario realtà tradizionalmente ricche di
caratteri differenziali (sociali, economici, storici, culturali, geografici,
dimensionali etc.)[6],
ha mostrato vieppiù la propria inadeguatezza strumentale, più
tardi, soprattutto a fronte e in considerazione della parabola evolutiva che ha
interessato l'idea stessa di uguaglianza giuridica[7],
il cui fuoco si è progressivamente e con sempre maggiore chiarezza
orientato sul suo profilo sostanziale ed inclusivo[8],
attento alla valorizzazione e alla tutela delle differenze[9].
La critica del
modello uniforme – come risulta da numerosi studi[10],
anche risalenti nel tempo[11]
– non è tuttavia vicenda solo recente: essa ha infatti affiancato
l'intero cammino dell'ordinamento unitario, in un dibattito che ha conosciuto
momenti di grande intensità[12] in
occasione delle varie fasi di (tentato o realizzato) riordino territoriale[13]
o di nuova disciplina dell’ordinamento degli enti locali, portando
gradualmente allo scoperto la intrinseca irragionevolezza del tentativo di
racchiudere realtà profondamente diverse entro una griglia di regole
uniformi, anche nei dettagli.
Non si
può dimenticare, peraltro, che l’uniformità organizzativa,
secondo il modello francese, fu all'origine concepita quale «strumento
della centralizzazione e garanzia che tutte le parti dell’amministrazione
si muovano all’unisono», secondo il modello che risale alla
costituzione rivoluzionaria dell’anno VIII che riordinò le
strutture amministrative «secondo i criteri dell’uniformità,
dell’accentramento, della gerarchia»[14].
Se si risale la
storia dell'ordinamento unitario fino alle sue origini è facile
constatare, in effetti, come i principi di unità, uniformità ed
eguaglianza si siano mostrati a tratti talmente connessi da apparire quasi
indistinguibili. Si tratta, tuttavia, di una indistinzione concettuale solo
apparente: mentre unità ed uguaglianza hanno valore finale, infatti,
l'uniformità ha natura strumentale, anche se a lungo si è finito
per tutelare l'uniformità in sé, quasi dimenticando la sua
strumentalità rispetto alla eguaglianza e all'unità[15].
La dottrina ha di
recente approfondito lo studio del nesso di strumentalità esistente tra
principi di uniformità e di uguaglianza, mostrando come il primo sia una
traduzione in termini organizzativi del secondo, ed è
principio riferibile sia alla disciplina sostanziale data da enti autonomi alle
situazioni giuridiche degli individui (uniformità normativa) sia alla disciplina
ordinamentale dei soggetti pubblici dotati di autonomia (uniformità
amministrativa)[16].
Si è
evidenziato, inoltre, come il principio di uniformità sia cosa
ben diversa rispetto al concreto modello in cui esso è stato
tradizionalmente attualizzato (in cui il primo ha trovato una determinata forma
di inveramento positivo): un modello giuridico concreto in cui il concetto di
uniformità tendeva a risolversi in quello di uguaglianza (in una
specifica accezione di quest'ultima), in considerazione del fatto che «la
nozione generale di uniformità, se applicata ai soggetti
dell'ordinamento, appare corrispondere a un modello giuridico di uguaglianza
formale, sostanzialmente riconducibile alla tematica della eguaglianza di
fronte alla legge»[17].
Un modello, questo,
che se aveva una giustificazione “forte“ nell'amministrazione
ottocentesca dello Stato liberale e monoclasse[18],
uno Stato (da poco) unitario (e dunque) da sostenere e rafforzare (evitando
“particolarismi giuridici” e spinte disgregatrici)[19],
ha tuttavia finito per caratterizzare a fondo il sistema, con «molteplici
inconvenienti»[20],
anche dopo l'entrata in vigore della Costituzione repubblicana. La quale, a ben
guardare, non imponeva affatto, anche nella sua formulazione originaria, la
conservazione (né meri aggiornamenti o restauri di facciata) del modello
uniforme, ma fissava abbastanza chiaramente (nella contestuale garanzia della
uguaglianza, anche sostanziale, e del pluralismo autonomistico) alcune solide
premesse e indicazioni per una sua congrua ed efficace rimodulazione[21];
poi in gran parte smentite e diluite, tuttavia, da un lato nel
«regionalismo dell'uniformità» (e nella corrispondente
configurazione della differenziazione regionale in termini di
“specialità” che trova fondamento e limite nei «fatti differenziali»)[22],
dall'altro nella rinnovata fiducia nell'uniforme regime legale degli enti
locali[23].
Una netta rottura
formale dell'uniformità dell'amministrazione locale si registra, come
è noto, con la legge n. 142 del 1990, che, tuttavia, a fianco di norme
che sanciscono le prime autentiche «aperture alla differenziazione»[24]
ne pone anche altre [25]
in cui riaffiora chiaramente il tradizionale «pregiudizio
dell'uniformità»[26].
2.
– Dal pregiudizio
dell'uniformità alla “Repubblica differenziata” (delle
autonomie)
La
“transizione di modello”, annunciata e preparata dalle riforme
istituzionali della seconda metà degli anni novanta e, in particolare,
dalla positivizzazione del principio di differenziazione
(funzionale) ad opera della legge n. 59 del 1997 (in seguito recepito nel nuovo
art. 118 della Costituzione), è rilevata in dottrina con maggiore
decisione dopo la riforma del Titolo Quinto della Costituzione[27].
Il dato su cui la
dottrina ha maggiormente incentrato la sua attenzione è rappresentato
– oltre all'abbandono della regola del “parallelismo” (tra
funzioni legislative ed amministrative) e alla costituzionalizzazione del
principio di sussidiarietà (verticale, ma anche orizzontale)[28] –
dall'assunzione di base della tendenziale equiordinazione dei diversi enti
territoriali che compongono
Per altro verso
un peso del tutto peculiare è stato riconosciuto alla inedita scissione
tra differenziazione normativa e differenziazione amministrativa,
sulla base della quale si è potuto osservare che mentre «in un
sistema amministrativo unitario, capace di risolvere ogni antinomia sulla base
di un criterio gerarchico», il tema dell’uniformità e della
differenziazione si identifica con quello della «uguaglianza e
ragionevolezza della legge differenziante», in un
«sistema plurale e complesso, che distribuisce su più livelli
territoriali la funzione normativa e amministrativa», il trattamento
giuridico di un cittadino entro l’ordinamento sarà
«differenziato, senza poter essere valutato in termini egalitari,
rispetto a quello riconosciuto ad un altro soggetto, poiché ricadente
entro la sfera di azione di un altro soggetto pubblico dotato di autonomia.
Viene meno il tertium comparationis per un giudizio sulla ragionevolezza
del trattamento differenziato»[30].
Detto in
altri termini: mentre «nella unicità ordinamentale …
l’uguaglianza finisce per coincidere con l’uniformità, in
quanto la legge risponda a una ragionevolezza intrinseca, tale che fenomeni
uguali risulteranno regolati in modo eguale, fenomeni diversi in modo
diverso», dando forma a un modello in cui «la differenziazione
discende dal ragionevole uso della discrezionalità categorizzatrice del
legislatore», invece «l'uguaglianza nella pluralità (dei
soggetti pubblici autonomi, delle fonti di autonomia, degli ordinamenti
giuridici) non è più in grado di rispondere a tale modello.
L’organizzazione dell’ordinamento, riconoscendo sedi autonome di
produzione giuridica, prefigura spazi entro i quali l’uguaglianza come
uniformità non può articolarsi, dal momento che viene meno la
possibilità di confronto tra fenomeni. L’autonomia crea
differenza, disuguaglianza»[31].
Si crea pertanto una tensione tra due poli: il diritto all’autogoverno e
al suo risultato (cioè ad essere diverso), da un lato; il principio di
uguaglianza, dall'altro[32].
Nel nuovo modello
della Repubblica “differenziata” delle autonomie (formula questa
proposta in dottrina per riassumere, dopo la riforma del Titolo Quinto della
Costituzione, l'auspicato slittamento verso un modello di amministrazione della
Repubblica in cui la differenziazione delle autonomie territoriali e attraverso
le autonomie territoriali è non solo ammessa, ma, entro certi limiti,
incoraggiata) la garanzia della uguaglianza è destinata pertanto ad
assumere nuove dimensioni e nuove forme di esplicazione.
Una uguaglianza
che, nel suo modello generale, si ritiene non sia più formale e paritaria,
ma sostanziale e “di base”, nelle “condizioni di vita”
dei cittadini-residenti[33]:
una uguaglianza nei risultati sostanziali e nella soddisfazione dei diritti
fondamentali della persona, pertanto, che non passa più
(necessariamente) per l'uniformità delle amministrazioni, ma fa leva
soprattutto sul ruolo uniformante dei “livelli essenziali delle
prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti
in tutto il territorio nazionale” (L.E.P), la cui determinazione, come
è noto, la Costituzione affida alla legislazione (esclusiva) dello Stato
(art. 117, comma 2, lett. m)[34]
e la cui garanzia si estende e prolunga anche sul piano della disciplina
costituzionale (art. 120) dei poteri sostitutivi dello Stato nei confronti
delle autonomie territoriali[35].
Siffatto
ri-orientamento (positivo e interpretativo) del dato costituzionale riposa, al
fondo, su molteplici e diversi fattori. Basti menzionare la ormai matura e
generale presa d'atto della compiuta trasformazione della amministrazione
pubblica da Potere (fine in qualche modo a se stesso) a Servizio[36];
la riconosciuta centralità dei diritti della persona (e dei doveri di
protezione)[37];
la attenzione crescente riservata al modello (o, se si preferisce, alla
“formula”) della (legalità e della) amministrazione
“di risultato”[38]
(che è poi l'amministrazione tout court)[39]
e alla prospettiva di giustizia sostanziale da essa implicata[40];
la condivisione dottrinaria della esigenza di ricomporre a livello funzionale
quella unitarietà dell'amministrazione che non sussiste (e non si vuole
che sussista) sul piano strutturale, nonché della possibilità di
ricostruire, finalmente, un modello costituzionale di amministrazione della
Repubblica (multipolare e differenziato, ma allo stesso tempo) unitario[41]
nella sua istituzionale missione strumentale rispetto alla cura efficiente e
imparziale dei diritti e degli interessi (non dell'amministrazione, ma) del
pubblico (ossia delle collettività di riferimento)[42]:
un modello idoneo a ricomporre quella distanza tra la solenne
affermazione dell’autonomia (art. 5 Cost.)[43]
e la concreta traduzione minimalista ad essa offerta nel Titolo V (e nella
legislazione attuativa) prima delle recenti riforme[44].
In sintesi: un modello che faccia “combaciare” i diritti ai doveri,
Prima e Seconda parte della Costituzione[45].
3. – Differenziazione normativa e differenziazione amministrativa
E' opportuno
riferire, a fini di chiarezza espositiva, che la categoria della
“differenziazione” è utilizzata, nell'ambito del dibattito
in corso, in modo molto eterogeneo, e comunque con significati più ampi
e comprensivi rispetto alla nozione di stretto diritto positivo affermata, come
criterio di allocazione delle funzioni, dapprima nella legge n.59/1997
(art. 4, comma 3, lett. h, ai sensi del quale, nell’allocazione delle
funzioni il legislatore dovrà differenziare le stesse “in
considerazione delle diverse caratteristiche, anche associative, demografiche,
territoriali e strutturali” degli enti riceventi), poi nell’art.
118, primo comma, della Costituzione (differenziazione
“funzionale”), a fianco dei criteri di sussidiarietà ed
adeguatezza[46].
Pur
lasciando da parte gli usi del termine “differenziazione” in cui
questa assume un senso talmente generale da confondersi da un lato con nozioni
di rilievo sociologico o economico, dall'altro con l'eccezione, la deroga, la
specialità normativa[47],
va detto che la nozione appare oscillare, anche nelle sue accezioni
tecnico-giuridiche più circoscritte e precise[48],
tra una sua caratterizzazione in termini di figura di qualificazione o di
modello esplicativo (un ideal-tipo collocato sul piano conoscitivo) della
realtà giuridica e la sua elevazione al rango di valore o di principio
costituzionale; e, soprattutto, sul piano dei contenuti, essa sembra quasi ricalcare
e doppiare la nozione stessa di autonomia, la sua disciplina, i suoi limiti,
ovvero i risultati del suo svolgimento[49].
Su quest'ultimo punto si dovrà tornare più avanti.
Per il momento
basti ricordare che la nozione di differenziazione accolta dalla più recente
dottrina è utilizzata sia con riferimento alla (non uniforme) disciplina
ordinamentale dei soggetti pubblici
dotati di autonomia sia con riguardo alla (non uniforme) disciplina sostanziale
data dalle autonomie territoriali alle situazioni giuridiche dei
cittadini-residenti sul territorio: nel primo senso si parla di
differenziazione “amministrativa”; nel secondo di differenziazione
“normativa”.
La differenziazione
amministrativa è (carattere della) disciplina in senso proprio delle
autonomie territoriali, di fonte eteronoma (di livello centrale o regionale, o
comunque di un livello di governo più alto rispetto a quello che
è oggetto di differenziazione)[50]
ovvero anche autonoma (c.d. “auto-differenziazione”, il cui
strumento di esplicazione è individuato soprattutto nelle fonti
statutarie)[51],
ed è ulteriormente classificata, in considerazione degli oggetti
specifici in cui la disciplina può appigliarsi, in differenziazione
(amministrativa) organizzativa[52]
(avente ad oggetto strutture e/o relazioni organizzative, ma anche alcuni
profili della organizzazione c.d. “di base” delle funzioni locali)[53]
e differenziazione (amministrativa) funzionale (tra enti
autonomi, pur appartenenti alla medesima categoria, che comporta
un’allocazione differenziata e asimmetrica di competenze)[54].
La differenziazione
normativa è, invece, risultato dell'esercizio dell'autonomia;
è differenziazione nelle (e attraverso le) autonomie
territoriali: essa pare confondersi in larga parte con la scelta autonoma, che
è suscettibile, in tesi, di creare differenza, disuguaglianza[55].
4. – Differenziazione
normativa e disuguaglianze “sostenibili”: il ruolo uniformante dei
livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali
Il versante della
differenziazione normativa è quello che ha maggiormente catalizzato
l'attenzione del dibattito dottrinario.
E' facile
individuarne la ragione: tale forma di differenziazione pone in modo diretto e palese
dinanzi alla esigenza di valutare «fino a che punto l'aspirazione alla
diversità...sia auspicabile e perseguibile e quando invece rischi di
compromettere i valori su cui si fonda il sistema, divenendone fattore di
instabilità e magari di disgregazione»[56].
Se è vero, infatti, che il rafforzamento (del pluralismo e) delle
autonomie implica una accettazione strutturale della possibilità di un
certo «tasso di disuguaglianza» sul territorio, è vero anche
che esso pone un problema: quello della individuazione del livello di
«disuguaglianza sostenibile»[57].
Attraverso
riflessioni ed interventi[58]
articolati per settori amministrativi particolarmente significativi (i servizi
sociali e la sanità[59],
l'istruzione[60],
la concorrenza e il sostegno alle imprese[61],
l'urbanistica[62]),
ci si è posti alla ricerca degli elementi unificanti sul piano
sostanziale, delle «condizioni di coerenza»[63]
di un sistema che, pur nella differenziazione dei “percorsi”, vuol
continuare ad essere omogeneo e coeso nelle condizioni di vita dei cittadini[64].
Il nucleo duro
della nuova dimensione della uniformità (definita «di base»)[65]
è stato ricercato principalmente nei livelli essenziali delle
prestazioni (art.117, comma 2, lett. m)[66],
in cui la dottrina ravvisa il «nuovo nome dell'eguaglianza» in un
sistema plurale[67].
Attorno ad essi si ritiene possibile ed auspicabile anche la costruzione di una
(ulteriore) nozione di cittadinanza (intesa come “residenza”) che sia il
veicolo dell'eguaglianza sostanziale: il «catalogo delle prestazioni
essenziali, che gli appartenenti all'intera collettività nazionale
possono esigere nei confronti dell'amministrazione, indipendentemente dalle
specifiche cittadinanze regionali o locali»; un insieme di diritti che,
in ossequio all'art.3 della Costituzione, non tollera differenziazioni
territoriali[68].
Oltre al
problema della sostenibilità giuridica (ordinamentale) delle
disuguaglianze[69],
l'analisi si è estesa anche alla questione della sostenibilità
economico-finanziaria delle stesse[70].
I due
profili, inquadrati dalla visuale dei L.E.P., trovano un interessante punto di
congiunzione e possibile sviluppo nella idea secondo cui la
costituzionalizzazione dei L.E.P. pone al riparo gli stessi dai limiti
finanziari: è il contenuto essenziale dei diritti civili e sociali,
incomprimibile, a dover conformare la finanza, non il contrario[71].
5. – La “amministrazione differenziata” quale modello
idealtipico
Attorno allo
strumento della definizione statale dei L.E.P. si concentrano pertanto le
maggiori aspettative circa un ruolo dello Stato che non sia oppressivo delle
autonomie territoriali[72],
ma che allo stesso tempo sia garante dell'uniformità dei livelli di vita
e della coesione sociale[73]:
si ricerca per tale via un equilibrio tra uniformità e differenziazione
all'interno di un modello che, in nome dell'eguaglianza sostanziale, pur
riconoscendo alle autonomie territoriali la possibilità di
“percorsi” (organizzativi e funzionali) differenziati, dovrebbe
comunque essere in grado di garantire una soglia di uniformità di
risultati sostanziali[74], non
derogabile “al ribasso” dalle autonomie territoriali[75].
Tale impostazione
ha il pregio di riportare opportunamente al centro del sistema, in posizione
fondante e legittimante l'intera architettura degli apparati, i fini ultimi cui
l'amministrazione è al servizio: la garanzia dei diritti della persona, in
una prospettiva di eguaglianza (e di giustizia) sostanziale.
Al fine di porre
alcune premesse utili all'analisi del versante della differenziazione
amministrativa è opportuno tuttavia spostare l'attenzione dal dato che
l'illustrata impostazione assume quale “invariante” (i risultati
sostanziali)[76]
sul dato flessibile della «differenziazione dei percorsi»
(strutturali e funzionali).
E' bene in primo
luogo sottolineare che la prospettiva in esame è orientata in modo
dichiarato da un modello ideal-tipico di differenziazione amministrativa[77],
molto generale, «che postula l’assunzione della irrilevanza della
dimensione organizzativa…nella prospettiva di una uguale tutela dei
diritti, o comunque di una loro adeguata soddisfazione sul territorio»[78].
Un modello – si afferma - in cui la «strutturazione
dei soggetti autonomi, la loro organizzazione, le loro funzioni,
diventano ... delle variabili indipendenti, in una logica di equivalenza
che assume come invariante il risultato, non più
l’uniformità dei percorsi e dei soggetti chiamati a
perseguirlo»[79].
In
sintesi: l’art.3 della Costituzione impone il perseguimento
dell’uguaglianza in concreto, come risultato dell’azione e
dell’organizzazione delle autonomie; lascerebbe però «liberi
gli apparati di organizzarsi come meglio ritengono per il raggiungimento di
tale valore finale», «liberi di esprimersi in forme
organizzative diverse e, sostanzialmente, indifferenti per
l’ordinamento»[80].
E' bene rimarcare
che in tali passi la dottrina si impegna a delineare riassuntivamente i tratti
di un modello ideal-tipico, un modello carico di teoria che, come ogni
ideal-tipo, è tanto più efficace ed utile quale strumento
conoscitivo quanto più sia astratto e puro rispetto alla realtà
problematica da comprendere e spiegare[81].
Il modello in
esame consente in effetti di far risaltare, con grande incisività e
chiarezza – insieme alla esigenza di ricucire l'intera architettura
istituzionale attorno ai fini ultimi cui essa deve tendere - la
necessità di donare flessibilità, dinamismo ed efficacia al sistema
amministrativo, capacità di suo adattamento organizzativo e adeguamento
funzionale rispetto alle domande e ai bisogni, mutevoli e differenziati, del
suo ambiente di riferimento: il sistema sociale.
In tale
prospettiva è opportunamente posta in risalto l'esigenza di dare gioco
effettivo alle autonomie territoriali, liberando le virtualità e le
risorse (per troppo tempo) inespresse del pluralismo, della molteplicità
e della differenza.
Tale
sottolineatura, tuttavia, non va assolutizzata né fraintesa: le idee di
pluralità e differenza, infatti, sono oggetto di particolare
enfatizzazione non (soltanto) nella loro carica decostruttiva, ma (anche) quali
risorse di base di un percorso (complesso, ma necessario) di ricomposizione
unitaria del sistema[82].
La garanzia della
possibilità di percorsi differenziati (funzionali e strumentali) non
significa, infatti, tutela della differenziazione amministrativa in sé,
quale valore finale, ma va analizzata e compresa, oltre che nella sua carica
decostruttiva del tradizionale modello uniforme, anche e soprattutto nella sua
natura limitata di strumento e di piattaforma da cui muovere per una nuova e
diversa riarticolazione razionale dell'adeguatezza funzionale del sistema delle
autonomie territoriali.
Se in passato si
è finito per tutelare l'uniformità in sé, quasi
dimenticando la sua strumentalità rispetto alla unità e alla
eguaglianza, è bene evitare, oggi, l'errore opposto: tutelare la
differenziazione in sé, dimenticando a cosa serve.
I percorsi
funzionali e strutturali possono, pertanto, senz'altro essere differenziati:
sul piano della realtà giuridica concreta, tuttavia, non vi può
essere – a differenza di quanto si legge nella descrizione del modello
ideal-tipico - completa “libertà” né assoluta
“indifferenza” dell'ordinamento rispetto alla disciplina e alla
misura di tali differenziazioni.
Del che la
dottrina si mostra pienamente avvertita, dato che, oltre a riconoscere che il
vincolo uniformante sui risultati (dell’azione dei soggetti
autonomi) è idoneo ad esplicare una incidenza indiretta sul piano
della disciplina dei “percorsi” (funzionali e strutturali),
individua nel diritto oggettivo anche diverse forme di condizionamento delle
autonomie (cd. meccanismi di uniformità) che incidono direttamente sulle
modalità dell'azione ovvero dell'organizzazione dei soggetti
autonomi[83],
giungendo a proporre, su tali basi, una vera e propria tassonomia della (nuova)
uniformità: spessa (di regolazione); sottile (di principio); di base
(dei livelli essenziali)[84].
Basti
rilevare che le amministrazioni pubbliche continuano ad essere chiamate - anche
dopo la riforma del Titolo V della Costituzione - a dover prendere decisioni
discrezionali nell'interesse pubblico. Dato questo già di per sé
sufficiente per prevedere che quanto meno i “percorsi”
(organizzativi e procedimentali) da seguire per prendere decisioni
“soddisfacenti” sono destinati a restare al centro dei problemi
disciplinari dell'amministrazione e del suo diritto.
E' bene
volgere l'attenzione, pertanto, sul versante della differenziazione
amministrativa.
6. – Differenziazione
amministrativa e disciplina delle autonomie (al plurale): buon andamento e
differenziazione “dinamica”
La
prospettiva da cui si intende muovere è quella che guarda alla
differenziazione quale espressione di una generale esigenza organizzativa di flessibilità
ed adeguatezza del sistema amministrativo, considerato quale
unità complessa e dinamica non esistente a priori[85], ma da
perseguire e ricomporre continuamente sul piano relazionale della realtà
giuridica concreta[86].
La
dottrina recente ha adottato in modo proficuo una prospettiva analoga nello
studio del fenomeno della differenziazione nell'ambito dell'ordinamento
giuridico europeo[87],
il quale, come è noto, pur non escludendo la possibilità di
dettare norme comuni ai vari paesi membri dell'Unione, è tuttavia per
sua natura “composito”[88],
e dunque non ha mai avuto tra le sue finalità «un'estesa
armonizzazione delle regole giuridiche, una tendenziale unificazione di tipo
napoleonico»[89].
Flessibilità
e differenziazione sono, infatti, «tratti stabili e distintivi» di
tale ordinamento giuridico, processi dinamici (di rilievo costituzionale)
sempre in atto (l'altro volto del processo di integrazione), che vengono
“gestiti” (mantenuti in un quadro di coerenza) attraverso una gamma
di strumenti, tecniche, istituti riconducibile al principio generale di
equivalenza[90].
La dottrina più recente, pertanto, ha
gradualmente preso le adeguate distanze dall'approccio
tradizionale, basato sulla «contrapposizione tra uniformità e
differenziazione in termini dicotomici e statici»[91],
e si è indirizzata verso un approccio diverso, attento alla dinamica
dei processi di integrazione e differenziazione dell'ordinamento
europeo, dinamica in cui «l'unità è l'obiettivo da perseguire» e
«la differenziazione non si misura rispetto a una unità
preesistente, ma a una unità prefigurata e auspicata, alla quale
continuamente tendere e basata, di volta in volta, su un equilibrio dinamico all'interno
del quale le differenze non vengono cancellate, ma ordinate»[92].
Affinchè
tali rilievi possano mostrarsi pertinenti ed utili anche sul piano dell'analisi
del fenomeno nell'ambito dell'ordinamento interno[93]
è utile sottolineare come essi mostrino a livello concettuale una significativa
convergenza con alcuni dati messi a fuoco in linea generale anche nel campo
degli studi organizzativi, ambito in cui la nozione di differenziazione
è di regola studiata in coppia (non con quella di uniformità, ma)
con quella di integrazione, l'una e l'altra rilevate quali processi dinamici
caratteristici dell'azione organizzativa[94].
Il dato
da cui la teoria generale dell'organizzazione muove, infatti, è
l'assunzione di base della organizzazione quale fenomeno «complesso,
perché intrinsecamente contraddittorio». Essa – si afferma
– «ha una natura duale: è ... “una”, ma
è anche molteplice, fatta di elementi numerosi e diversi, ciascuno con
una propria identità costitutiva originaria. Ciò comporta che al
suo interno si sviluppino dinamiche centripete, tendenti a rispondere alle
esigenze di unitarietà mettendo in campo forze e strumenti volti a
coordinare, controllare, integrare i contributi e le prestazioni dei diversi
elementi in una logica, appunto, unitaria. Ma al tempo stesso, e contraddittoriamente,
quegli stessi elementi esercitano spinte centrifughe, nel tentativo di
affermare la propria identità e di vedere riconosciute le proprie
peculiarità»[95].Queste
forze, contrapposte ma compresenti, – si precisa – configurano
l’organizzazione come «unitas multiplex»[96],
segnata da una contraddizione strutturale, costitutiva, tra l’esigenza di
integrazione e le opposte esigenze di differenziazione dei
singoli elementi costitutivi, che si traducono nella richiesta di spazi di
autonomia.
E' ai
contributi dei teorici dell'organizzazione Lawrence e Lorsch[97]
che si deve il maggiore approfondimento dei concetti di “differenziazione”
e di “‘integrazione”, riferentesi ai due processi
fondamentali su cui si fonda l’azione organizzativa e la costruzione
degli assetti organizzativi; processi che evocano la poc’anzi richiamata
contraddizione di base dell’organizzazione come unitas multiplex,
e che rappresentano una delle fondamentali antinomie in cui essa si
concretizza, che va “gestita” in termini di ricerca di equilibri
dinamici: quanto dell’una (in risposta alle esigenze di
valorizzazione e rispetto della molteplicità, della diversità e
delle autonomie) e quanto dell’altra, per soddisfare l’esigenza
contrapposta di coordinare i contributi diversificati secondo una logica
complessivamente unitaria[98].
In
sintesi: se si guarda all'organizzazione nella sua complessità e nella
sua dinamicità è possibile riscontrare, all'aumentare della
differenziazione, un corrispondente incremento del bisogno di integrazione (o,
se si preferisce, di coordinamento), cui l'organizzazione è chiamata ad
offrire una risposta adeguata[99].
Ovviamente,
mentre gli approcci tradizionali (modernisti)[100]
allo studio dell’organizzazione affidano tale risposta alle strutture di
vertice dell'organizzazione, facendo leva, in definitiva, sulla nozione di
gerarchia; gli approcci c.d. post-modernisti[101],
nell'aderire a un modello che tende a rappresentare le organizzazioni come reti
o networks di attori interdipendenti, fanno invece leva principalmente
sull’auto-organizzazione e sul mantenimento dell'equilibrio tra
differenziazione ed integrazione: con lo svincolare la nozione di integrazione
dalla gerarchia, infatti, essi tentano di tratteggiare un modello idealtipico
di organizzazione in cui l’integrazione e il coordinamento (da operare
principalmente attraverso schemi di comunicazione[102]
e di connessione “laterale” tra le varie componenti
dell'organizzazione)[103]
siano responsabilità di tutti, non soltanto del vertice
dell’organizzazione[104].
Dal
campo delle teorie organizzative è possibile trarre alcuni spunti utili
anche all'analisi giuridica, tenendo ben presente, ovviamente, che quei
fenomeni che in prospettiva organizzativa pura sono rilevati e descritti in
termini di integrazione e differenziazione vanno invece (rilevati sul piano
della realtà giuridica concreta e) analizzati tecnicamente sul piano
della teoria giuridica attraverso le nozioni di coordinamento e di autonomia[105].
Non
è superfluo sottolineare come il modello tradizionale di
amministrazione, nell'affidarsi alla soluzione del coordinamento gerarchico,
comprimeva le autonomie, non lasciando ad esse gioco effettivo: in tale
modello, in definitiva, l'uniformità disciplinare delle amministrazioni
era nient'altro che un epifenomeno della gerarchia.
E' comprensibile
che dinanzi alla disarticolazione del modello tradizionale di amministrazione
il giurista venga colpito in prima battuta dal dato formale della rottura della
uniformità disciplinare delle autonomie. Dal punto di vista
organizzativo, tuttavia, il dato da rimarcare appare la coincidenza tra vera
apertura del sistema al processo di differenziazione e riconoscimento (non
virtuale, ma) effettivo delle autonomie.
In tale rinnovato
contesto organizzativo risultano marginalizzate (anche se non completamente
escluse) le soluzioni gerarchiche ai problemi dell'unità e del
coordinamento. Diviene pertanto necessario valorizzare – sia sul piano
degli istituti positivi sia su quello delle figure teoriche – altre
tipologie di soluzioni[106]
idonee a contenere la dinamica delle autonomie entro un quadro di condizioni di
coerenza[107].
Il
dibattito in corso in tema di differenziazione amministrativa, pur sensibile, nella sua impostazione di
fondo – come si è evidenziato nel paragrafo che precede – ad
esigenze sistematiche di natura riaggregativa, appare orientato a rilevare in
maniera sfocata il problema del coordinamento delle autonomie o, se si
preferisce, della disciplina delle autonomie “al plurale” e nel
loro insieme.
E' utile
ricordare che la differenziazione amministrativa, nella sua accezione
“organizzativa”, è categoria idonea in astratto a
coprire il largo campo della disciplina di strutture e/o di relazioni
organizzative[108].
In tale
vasto ambito logico e materiale, tuttavia, il dibattito in corso tende ad
operare una significativa riduzione del campo di analisi alla differenziazione
“interna” alle autonomie territoriali: a porre in primo piano
cioè lo studio dell'organizzazione degli uffici, come sistema di
articolazione dei ruoli e dei rapporti tra le partizioni interne della singola
pubblica amministrazione locale (volta per volta presa in considerazione),
lasciando sullo sfondo il tema dei rapporti giuridici inter-istituzionali.
Se la
differenziazione esprime, in linea generale, una esigenza di flessibilizzazione
e di adeguamento della funzionalità del sistema delle autonomie
territoriali, è bene non sottovalutare che la prospettiva appena
indicata - nel rilevare, correttamente, che l'organizzazione amministrativa
segue la “regola” della possibile differenziazione (seppur
attenuata da minimali esigenze di uniformità)[109]
- è idonea a cogliere - in ragione della riduzione preliminare del campo
di osservazione operata – un aspetto parziale (anche se essenziale) del
fenomeno complessivo: quello della flessibilizzazione e dell'adeguamento
funzionale dell'organizzazione di ciascuna delle amministrazioni territoriali,
singolarmente considerata, verso i risultati sostanziali da conseguire. In
altre parole: è in grado di di intercettare e spiegare, in prospettiva
atomistica, il ridotto fenomeno dell'aggiustamento organizzativo delle singole
amministrazioni territoriali verso quei (pochi) risultati che possono da esse
essere curati e soddisfatti in modo “solitario”, prescindendo dalla
collaborazione degli altri livelli di governo e, più in generale, di
altre figure giuridiche soggettive.
Una
riduzione per molti versi analoga e convergente è ravvisabile anche
nello studio del fenomeno della differenziazione dalla visuale
dell'attività amministrativa.
E'
necessario sottolineare, per poter rilevare siffatta convergenza, che la
dottrina (pur contemplando al suo interno un ampio e variegato panorama di
opinioni riguardo all'individuazione sia del grado sia dei fondamenti
costituzionali della regola di uniformità cui si ritiene sia informata
l'attività) è pressochè unanime nel ritenere che
l'attività amministrativa debba rispondere (a differenza della
organizzazione, non alla regola della differenziazione, ma) alla
“regola” della uniformità[110].
E'
questa una conclusione senz'altro condivisibile.
Ciò
che interessa qui porre in rilievo è che, tuttavia, mostrandosi del
tutto in linea con la tradizione, la dottrina prevalente tende tuttora ad
utilizzare una nozione giuridica ristretta e “disaggregata” di
attività amministrativa[111]:
una nozione in cui non appare superata nè sufficientemente
problematizzata, cioè, quella presupposta e tralaticia coincidenza
concettuale ovvero dimensionale della nozione stessa con semplici segmenti o
frammenti (singoli procedimenti, singole materie etc.) dell'attività
amministrativa complessiva. Circostanza, questa, che rende problematico
l'inquadramento in prospettiva funzionale di vicende “complesse” di
produzione giuridica di cui l'esperienza giuridica contemporanea è
sempre più ricca: «processi produttivi complessi»[112]
coinvolgenti una pluralità di procedimenti, poteri, amministrazioni[113]
nel perseguimento di risultati unitari[114].
Se
l'autonomia è concetto relazionale, ed è, nella sua essenza,
disciplina di un rapporto giuridico[115]
(oggi complesso)[116],
tuttavia, pare che la disciplina delle autonomie territoriali, al plurale e nel
loro insieme, sia da ricercarsi e cogliersi anche sul piano
dell'attività amministrativa e delle relazioni organizzative
inter-soggettive: proprio in quei luoghi che, al momento, sono collocati ai margini
della riflessione in tema di differenziazione amministrativa.
Come si
è bene rilevato di recente, infatti, «in una società
complessa e in un’organizzazione dei pubblici poteri …
necessariamente articolata su diversi livelli di governo, non è proponibile
un modello di amministrazione imperniata per ambiti di competenze riservate, e
tendenzialmente separate»[117]:
è questo un modello che stride con il principio del buon andamento
dell’amministrazione[118].
Nel nuovo quadro costituzionale, l’unità del sistema, come anche
l’autonomia, vanno principalmente realizzate «nella creazione di un
sistema integrato, non come una sommatoria di una pluralità di enti, ma
piuttosto di responsabilità attribuite a soggetti diversi
necessariamente partecipi al processo di soddisfazione delle attese dei
cittadini»[119],
secondo una tendenza, pertanto, più che all’attribuzione in via
esclusiva di compiti, alla concorrenza di poteri e all’intreccio di
funzioni, ossia al coinvolgimento di più amministrazioni in procedure
complesse, funzionali al conseguimento di risultati unitari.
Il
problema dell’unità va cioè impostato, «sul piano
istituzionale, in termini di capacità di innesto e coordinamento tra i
diversi segmenti (collaborazione), e di “relais” tra i
diversi segmenti» che compongono il modello globale di organizzazione[120],
attraverso forme di disciplina che riducano la rigida tipizzazione dei
comportamenti e tendano, invece, «alla definizione delle regole di
processo»[121].
Alle regole dell’attività – si è precisato in modo
efficace – si richiede oggi di «costituire le linee
dell’organizzazione dinamica di un’amministrazione complessa»[122].
E'
questo il naturale terreno di elezione, a livello sia positivo sia teorico,
della figura dell'operazione amministrativa.
Nella
sua duplice valenza di fattispecie dell'attività amministrativa,
unitariamente e globalmente rilevante, comprensiva dell'insieme degli atti e
dei comportamenti teleologicamente orientati verso un risultato giuridico
unitario (anche se posti in essere da figure giuridiche soggettive distinte e
raccolti in una pluralità di procedimenti) e, al contempo, di relazione
organizzativa caratteristica dell'amministrazione multipolare e complessa, essa
consente di collocare sul piano adeguato, quello della disciplina formale dei
rapporti giuridici, il problema della ricerca dell'equilibrio dinamico tra
integrazione e differenziazione, coordinamento e autonomia.
L'operazione
amministrativa, quale forma della funzione complessa, risponde a un generale
principio di differenziazione “dinamica” del sistema complessivo
dell'amministrazione della repubblica: un principio che - in via di
specificazione del precetto di razionalità (e doverosa
razionalizzazione) insito nel canone di buon andamento, riferito congiuntamente
alla organizzazione e alla attività – postula una amministrazione
“eguale” e insieme “diversa”. Eguale nel suo carattere
funzionale e di servizio, come anche nella disciplina formale di alcuni tratti
stabili sia dell'attività sia dell'organizzazione, diversa nella sua
forma contingente e flessibile: una amministrazione (soggettivamente e
oggettivamente) complessa, ma necessariamente (costituzionalmente) adeguata
rispetto ai problemi amministrativi da affrontare, ai risultati da conseguire,
ai bisogni da soddisfare.