N. 5 – 2006 – Tradizione
Romana
Presidente emerito della
Corte costituzionale italiana
Dal diritto romano al diritto
europeo*
1.
– Il tema, così indicato, vuole avere nei nostri giorni un
significato diverso di quanto non abbia avuto in passato.
Nel secolo scorso si intendeva collocare, in questa
delineazione di percorso, almeno due mete. La prima era quella di ricostruire
la seconda vita del diritto romano, dopo la scomparsa della società e
dello Stato dei romani, dall’Europa medievale a quella delle
codificazioni moderne[1];
la seconda di valutare quanto del diritto romano fosse ulteriormente
sopravvissuto nei codici e nella scienza giuridica contemporanea, tanto da
giustificarne lo studio ai fini della educazione odierna dei giuristi[2].
2. – Per restare per ora nel quadro temporale del
Novecento, occorre specificare che a seconda dell’una o dell’altra
finalità venivano in gioco due diverse metodologie. Una storiografica, e
una dogmatica. Entrambe si contendevano il campo nello studio del diritto
romano antico in funzione delle due diagnosi contrapposte, essere cioè
il diritto romano un diritto morto, e dunque destinato ad essere oggetto di una
scienza storica, o un diritto ancora attuale, e perciò materia di una
scienza giuridica[3].
3. – Quanto al diritto romano, proveniente dall’antichità
ed entrato nella storia europea, lo studio è stato condotto in una prima
fase da medievalisti e in tempi relativamente recenti da modernisti.
L’interesse dominante è andato su una storia cosiddetta esterna, delle
fonti, dei giuristi, delle dottrine. Salvo che per i lineamenti degli istituti
fondamentali del diritto civile, il diritto romano come corpo di norme non ha
avuto osservatori che ne cogliessero i mutamenti, richiedendo questa attitudine
la competenza propria dei romanisti. Sicché l’immensa biblioteca
lasciata dagli scrittori del diritto comune non è stata esplorata
dall’interno della esperienza giuridica delle società europee ma
dall’approccio esterno delle questioni dottrinali.
4.
– La critica dei riformatori illuministi, che deploravano di essere
circondati da libri, ma senza leggi, perché il controversismo dei
dottori aveva eliminato la certezza del diritto, fu la prima causa del
passaggio dal diritto comune alle codificazioni[4].
La seconda, non meno potente, fu la formazione degli Stati nazionali nel clima
della civiltà liberale. In questi si voleva realizzato lo Stato di
diritto nel modello di Montesquieu, con i tre poteri indipendenti, legislativo,
esecutivo e giudiziario. Il sovrano assoluto di ancien régime doveva cedere dinanzi al nuovo luogo della
sovranità, cioè alla legge. E legge non poteva essere la massa
caotica del diritto romano comune. Il Codice
Frederic del 1750 restò un esperimento della nuova istanza. Il Code Napoléon del 1804, dopo una
lunga gestazione, fu il primo corpo organico di norme che, cancellando la
stratificazione storificata del diritto comune, richiamava a sue fonti la
natura e la ragione. Mentre i codici francesi entravano in vigore, oltre che in
Francia, nei paesi d’Europa egemonizzati dai francesi, altri Stati si
davano propri codici. La eccezione al generale impianto della codificazione fu
rappresentata dalla Germania. Qui Federico Carlo di Savigny difese il diritto
romano dalla tendenza alla codificazione propugnata dal Thibaut. Ma era il
diritto romano elaborato nel System des
heutigen römischen Rechts, il prodotto di una Rechtswissenschaft, di una scienza giuridica moderna che usava
materiali della compilazione di Giustiniano.
Il Pandektenrecht
tenne il campo in Germania fino a che il 1° gennaio del 1900 non
entrò in vigore il Codice Civile dell’Impero tedesco, il BGB.
5. – Da allora il diritto romano è sparito
dalla scena legislativa e giudiziaria in Europa, guadagnandosi uno spazio
soltanto accademico. Gli studiosi di diritto comparato classificano
romano-germanico il sistema di civil law
continentale, e anglosassone o anglo-normanno quello di common law esistente nelle isole britanniche e in Nord America. Ma
se si vuole inseguire lo spirito del diritto romano, esso è più
rintracciabile nel common law che nel
civil law. Quanto al corpus normativo giustinianeo non si
può non constatare che esso appare essersi dissolto nelle costruzioni
dei codici. Il termine “tradizione romanistica” sul confine
dell’età dei codici si scioglie in due frange: una è quella
della formazione culturale dei giuristi nella quale la conoscenza del diritto
romano, nei due composti, del diritto comune e della pandettistica, ha certo un
grande spazio; l’altra è l’utilizzazione di materiali normativi
che rivelano il loro conio nelle fonti romane.
6.
– Va, ai nostri fini, ribadito il carattere nazionale dei codici, in
consapevole voluto contrasto con l’applicazione transnazionale del ius commune.
Lo Stato nazione vuole segnare una cesura rispetto ad una fase storica, che
aveva esaltato una comune identità giuridica dei popoli europei, in cui
sovrani, tribunali e giuristi ricevevano e applicavano il diritto romano a
sostituzione o integrazione dei diritti locali, considerandolo manifestazione
di una civiltà superiore e universale, rispetto a quelle autoctone.
A
mano a mano che i sovrani furono riconosciuti come fonti e interpreti del
diritto, la rappresentazione culturale, nelle due forme della storicità
e della razionalità, andò arretrando dinanzi ad una concezione
politica e statuale del diritto. Nella raggiunta fusione di statualità e
nazionalità la esclusione dell’orizzonte europeo divenne il dogma
del diritto codificato. Non a caso
Se si vuole misurare la portata di questa rivoluzione
concettuale, oltre che ordinamentale, si ricordi lo scandalizzato stupore di un
professore dell’Imperialregia Facoltà giuridico-politica di
Padova, nel precedente secolo XIX, dinanzi alla ipotesi che potessero darsi
tanti diritti quanti sono gli Stati.
7.
– Nel XVII secolo il cardinale Giambattista De Luca guardava da giurista
l’Europa chiamandola il nostro mondo, orbis
civilis nostrae Europae communicationis.
Ancora
nel successivo XVIII secolo Edmund Burke poteva affermare che in qualunque
parte d’Europa si viaggiasse non ci si sentiva mai del tutto fuori della
propria patria. Nel XIX secolo la diffusione della codificazione napoleonica
insieme con la lingua e la cultura dei francesi dava un ultimo colore omogeneo
all’Europa continentale[5].
Nel XX secolo, il binomio «razza e diritto»,
come ricorda Paul Koschaker, soprattutto nell’uso politico che ne fece il
nazionalsocialismo, frantumò quel che restava di un comune passato
europeo. Germanesimo e romanesimo diventavano gli antagonisti ideologici del
diritto nuovo rispetto a quello della vecchia Europa. Con gli esiti paradossali
che Koschaker descrive: da un lato una «inaudita fioritura» dello
studio accademico del diritto romano, dall’altro la germanizzazione
universale del diritto privato anche nell’area anglo-americana e in
quella francese. Quanto all’Italia, il codice fascista del 1942
«che voleva rappresentare la romanità, è in qualche punto
più germanico del diritto privato dei tedeschi, alfieri del
germanesimo»[6].
8.
– L’Europa comincia a riapparire negli ultimi anni della
transizione tra ventesimo e ventunesimo secolo su due quadranti: quello
accademico dello studio dei fondamenti del diritto europeo e quello di un
diritto prodotto da organi dell’Unione Europea.
Peter
Stein e John Shand[7],
uno storico ed un pratico, muovendo dall’esperienza del common law e affacciandosi da essa sulla
cosiddetta «civiltà occidentale» danno conto di
«valori» come legge e ordine, giustizia, legge giusta e decisione
giusta, individualismo e responsabilità, libertà personale, il
valore della vita, il diritto alla riservatezza, la proprietà, il
contratto, concorrenza e conflitti d’interesse economico. Per
«fondamenti» Stein intende istituti consolidati, processuali e
sostanziali, che attraversano diritto romano e diritto moderno, common law e civil law, società senza Stato e società assorbite
nello Stato. Da questo ultimo punto di vista, interessante è notare la
non equivalenza di Rechtsstaat e rule of law, espressioni comunemente
intese come Stato di diritto. La prima vale ad indicare quella fase moderna
dello Stato costituzionale che si sottomette al diritto, la seconda è
l’emblema di una società senza Stato che crea il suo diritto
limitando il potere corrispondente dello Stato di produrre diritto.
Che
cosa significhino queste due opere ai fini della fondazione di una educazione
accademica al diritto europeo è difficile dire. La tradizione inglese
della jurisprudence, che abbraccia
filosofia, sociologia, etnologia, comparazione e storia giuridica può
servire ad una introduzione enciclopedica agli studi di diritto, ma certo non a
presentare esperienze storiografiche o dogmatiche utili ad intendere e guidare
il compito attuale dei giuristi in Europa.
Del
resto l’incontro di studio tenutosi nell’Università di
Ferrara il 27 febbraio dello scorso anno 2004 su «Fondamenti del diritto
europeo», insegnamento introdotto in Italia nelle Scuole di
specializzazione per le professioni legali nel 1999 e collocato nell’area
disciplinare del Diritto romano e dei diritti dell’Antichità, ha
dimostrato, qualora ce ne fosse stato bisogno, l’eterogeneità e
l’incertezza delle opinioni dei romanisti intervenuti, sui metodi, gli
obiettivi, i temi di una tale materia di studio[8].
La attribuzione sua al settore romanistico e antichistico
postula quel salto acrobatico cui si obbligavano i romanisti per trasvolare dal
VI secolo di Giustiniano al XX secolo dei codici di pretesa ispirazione
romanistica[9].
9.
– Il carattere ideologico di una siffatta impostazione è evidente.
A meno che non si voglia cadere nella ingenua cavalcata di millenni dei
programmi universitari francesi, che tendono un unico filo tra il Codice di Hammurabi e il Code Napoléon, l’idea che
il diritto europeo abbia radici che possano essere esplorate da romanisti e
antichisti prescinde del tutto dall’accertamento di che cosa si intenda
oggi per diritto europeo.
Se
si vuole superare la nozione puramente geografica dell’Europa è
utile interrogare la sequenza Impero Romano, Sacro Romano Impero, Respublica
Christiana, Ius Commune, République des Lettrés. Politica,
religione, diritto e cultura intellettuale sono stati con dominanze successive
forze di unificazione dell’Europa. Con i nazionalismi del XIX e XX secolo
la identità europea si è sgretolata. L’Europa che nasce
dopo il secondo conflitto mondiale, per impedire guerre tra Stati europei, non
è in continuità con nessuna delle fasi di tendenziale
unità europea susseguitesi nella storia del continente. Dunque è
improprio usare chiavi interpretative di ripristino o di evoluzione di valori
provenienti dal passato. La costruzione dell’Europa odierna è
dettata dalla esigenza di comporre interessi economici perché non
nascano da squilibrate risorse cause di conflitti interstatali.
L’ordinamento comunitario è geneticamente una lex mercatoria prodotta e monitorata da organi che ripetono la loro
investitura da accordi intergovernativi. Dunque il diritto che possiamo
chiamare europeo è per la logica e le categorie concettuali impiegate un
diritto internazionale e non ancora costituzionale in senso pieno, malgrado il
trattato costituente del giugno 2004. E’ un diritto il più
estraneo possibile alla tradizione romanistica così come ai sistemi
delle codificazioni nazionali. Non a caso il diritto comunitario è stata
materia di competenza degli internazionalisti.
L’uscita dalla logica internazionalistica si
intravede ora con il trattato costituente che avvia un processo di unificazione
costituzionale di un soggetto-Europa, tuttavia anomalo rispetto al modello
dello Stato-nazione. Quanto al diritto europeo che nascerà, dopo la
Costituzione del 2004, finalmente da leggi-quadro e leggi ordinarie del potere
colegislativo del Parlamento e del Consiglio, e non consterà più
soltanto, come è stato finora, di regolamenti e direttive, esso,
entrando nei diritti nazionali, presumibilmente e auspicabilmente senza
meccanismi di recezione, modificherà i sistemi delle fonti entro gli
ordinamenti degli Stati membri. Inoltre, a seconda dei principî e delle
norme e delle materie regolate, si porrà la questione
dell’armonizzazione o della uniformazione dei diritti interni. Quello
sarà il momento in cui reagiranno le particolarità delle
tradizioni degli ordinamenti nazionali. Cessioni di sovranità dei
singoli Stati verso l’Unione appartengono alla strategia di calcolo degli
interessi politici, ma unificare o armonizzare diritti di famiglia, di
successione, di proprietà, di obbligazioni, sistemi processuali e quant’altro
riguardi la vita di una società prodotta dalla storia e non da un atto
di volontà, richiederà una lunga e travagliata elaborazione.
Preparare giuristi per questo avvenire significa educarli al compito di
fondatori di un nuovo diritto che sarà europeo se corrisponderà
ad una società europea e ad una soggettività costituzionale
europea.
10.
– Se nella formazione accademica di questi giuristi entrerà il
diritto romano, occorrerà tenere ben distinto il diritto dei romani
dalla tradizione romanistica, così come gioverà comparare civil law e common law per il diverso gioco che hanno avuto nell’uno e
nell’altro società e Stato. Grammatica e vocabolario potranno
echeggiare il lascito romano ma non varranno a fare del futuro diritto europeo
una ennesima metempsicosi romanistica. E le ragioni sono almeno le seguenti.
Il diritto romano antico nasce in una società di
padri che hanno in loro potere mogli, figli, schiavi, animali, terra. Malgrado
l’analisi dei giuristi del principato sugli status, che conduce a distinguere nella condizione delle persone
libertà e schiavitù, cittadinanza e posizione familiare, malgrado
l’influenza dello stoicismo e poi del cristianesimo nella ricerca della
individualità umana e che Ermogeniano, in età dioclezianea,
scriva omne ius hominum causa constitutum
(D. 1.5.2), per il diritto romano il soggetto giuridico resta il pater dominus. La tradizione romanistica
accentua l’attributo della proprietà, trasmettendola alle
codificazioni. La proprietà droit
sacré nel Code Napoléon
sta a indicare il nesso che la stessa civiltà liberale convalida tra
libertà e proprietà. Tradizione romanistica e dottrine
giusnaturalistiche confluiscono nel costruire l’immagine dell’uomo
che trasferendosi dallo stato di natura allo stato di società porta con
sé libertà della persona e proprietà di beni, chiedendone
garanzia al potere pubblico. Oggi, dopo la Dichiarazione
universale del 1948[10]
e l’art. 1 c. 1 della Grundgesetz
della Germania Federale del 1949, è la dignità dell’uomo
l’essenziale identità dell’essere della persona. Come tale
intangibile. La dignità dell’uomo non si manifesta in posizioni
sociali od economiche, consistendo nella dotazione di ragione e coscienza di
cui è fornito ogni vivente della specie umana.
11.
– La famiglia romana è stata interpretata come organismo o politico
o economico, un piccolo Stato precittadino o un’azienda. E’ una
comunità di sudditi sotto il potere assoluto del padre. La struttura
potestativa della famiglia romana ha avuto una lunga sopravvivenza in Europa,
ma oggi è del tutto scomparsa. La famiglia del nostro tempo è una
comunità paritaria, cui la costituzione italiana riconosce diritti
«come società naturale fondata sul matrimonio» (art. 29 c.
1)[11].
Se
un problema grava sulla famiglia odierna è quello che il suo involucro
giuridico conservi e garantisca la società naturale e non rivesta
società artificiali, non fondate sul matrimonio e non preordinate alla
procreazione e umanizzazione delle generazioni[12].
Il carattere di
comunità di persone legate dal coniugio, dalla genitorialità,
filialità, fraternità e più latamente da parentela e
affinità, ha esaltato nel mondo moderno i vincoli affettivi al punto che
alla famiglia del sangue si affianca la famiglia degli affetti, come
nell’adozione legittimante.
Ma
soprattutto le funzioni economiche della famiglia connesse alla produzione
preindustriale, di azienda agraria, artigiana, mercantile, o alla trasmissione
di patrimonio avito o acquisito, sono marginali rispetto ai valori personali
delle relazioni endofamiliari. Queste peraltro non possono essere lasciate alle
determinazioni spontanee e arbitrarie dei singoli membri della famiglia. Il
principio ancora ribadito da A.C. Jemolo che la famiglia è
un’isola appena lambita dal mare del diritto, se mai ha rappresentato un
modello reale, e non un’aspirazione ideale, non corrisponde affatto alla
condizione attuale caratterizzata da norme e decisioni giudiziarie che entrano
nella vita quotidiana della comunità familiare, adeguandola alle
persuasioni dominanti nella società, tendenti a tutelare gli spazi di libertà
delle singole persone piuttosto che il gruppo, gli interessi dei più
deboli, dei minori, della donna se senza mezzi adeguati, dettando regole che
correggono comportamenti del gruppo.
Il
diritto romano antico riconduceva proprietà e obbligazioni alla
struttura della famiglia perché l’universo economico, come il
termine greco esprime eloquentemente, congiungendo oikoV e nomoV, è
l’ordinamento domestico. Il mondo moderno, sempre più rapidamente
evolvendosi in opposta direzione, dopo la rivoluzione industriale, ha una
economia pubblica i cui protagonisti sono individui, imprese, Stati in uno
scenario globalizzato i cui mercati valutano flussi finanziari più che
lavoro e merci. Nascono forme nuove di appartenenza e di relazioni contrattuali
costruite su prassi convenienti da professionisti consulenti di imprese, e
ricevute da fori elettivi internazionali, come ordinamento mercatorio
universale.
E’
difficile immaginare che l’Europa si sottragga a queste tensioni e
tendenze per proporre agli Stati membri la composizione di codici europei
comuni. L’idea stessa di codice appartiene al passato di un legislatore
capace, allo stesso tempo imperio
rationis e ratione imperii, di
ordinare una società soggetta alla propria sovranità e racchiusa
entro le frontiere politiche dello Stato-nazione. L’ordinamento
codificato era un sistema di norme, ispirato a coerenza logica e a certezza del
diritto, da applicare ai cittadini-sudditi di uno Stato sovrano. In qualche
modo era un fotogramma del rapporto tra una società e il suo Stato. La
evoluzione dei rapporti sociali, soprattutto per i movimenti di emancipazione
delle donne e dei giovani, la evoluzione dell’organizzazione del lavoro e
della produzione, la diffusione e poi le mutazioni del welfare-State, la internazionalizzazione e poi la
finanziarizzazione dell’economia hanno vulnerato le grandi geometrie dei
codici. Crisi del codice significa non solo la integrazione-sostituzione sua
con sottosistemi di leggi speciali, ma crescita di un diritto prodotto dalla
interpretazione dei giudici e di una dottrina, che all’alba delle
codificazioni ambiva di fare l’esegesi del codice in Francia, o la
esplicitazione dogmatica del codice in Germania e in Italia, e che nel tramonto
delle codificazioni tenta di guidare un diritto sempre più tendente a
complicarsi nelle anomalie del case-law,
che non a semplificarsi nelle fattispecie ipotetiche e generali della legge.
Verso quali forme si muove il diritto contemporaneo? Da un canto, gli organi chiamati
alla produzione normativa, dai governi e parlamenti alle autorità
amministrative, danno luogo a quantità sterminate di precetti, sanzioni,
regole procedurali. Dall’altro, queste norme anziché essere
obbedite vengono impugnate dinanzi alle giurisdizioni, costituzionale, di
nomofilachia, amministrativa. Sicché nasce un diritto giurisprudenziale
ancora più incontinente di quello legiferato. E d’altra parte che
il diritto interpretato abbia maggior valore di quello dettato dal legislatore
è reso manifesto dalla categoria del cosiddetto «diritto
vivente», che la Corte Costituzionale italiana identifica nelle pronunce
delle supreme giurisdizioni ordinaria e amministrativa. E dato che può
verificarsi e si è verificato dissenso tra l’una e l’altra,
la Corte Costituzionale ha dovuto far cadere la presunzione di conoscenza della
legge penale da parte del cittadino espressa nel brocardo ignorantia legis non excusat.
Le
forme storiche del civil-law
legiferato e del common law
giudiziale si vanno avvicinando: la prima, come si è visto, assumendo
aspetti di case-law
giurisprudenziale, la seconda affiancando al judge made law un crescente e invasivo statute-law. Il futuro riproporrà l’esigenza ciclica
di un riordino, se non di una diversa fondazione razionale del diritto.
Il
romanista può allineare le esperienze della codificazione decemvirale,
dei progetti codificatori di Pompeo e di Cesare, della codificazione teodosiana
e giustinianea[13].
Gli storici dei diritti nazionali ricorderanno
l’età dei codici in ognuno degli Stati europei. Ma il futuro
propone un contesto non confrontabile con le esperienze del passato. Se
andrà proseguendo il processo di unificazione costituzionale
dell’Europa, si ragionerà sempre meno in termini di diritti
nazionali e più in termini di diritto europeo.
12.
– L’Europa ha incorporato nella parte II del Trattato costituente del 2004 la Carta dei diritti fondamentali proclamata a Nizza nel 2000.
Sarà inevitabile che per una esigenza di eguale tutela dei diritti per
tutti i cittadini europei si imporrà un coordinamento tra le
giurisdizioni costituzionali nazionali e le due corti europee di Strasburgo e
del Lussemburgo sia per la legittimazione all’accesso sia per le regole
processuali.
E
parimenti i giudici comuni chiamati a conoscere un contenzioso in materia di
diritti fondamentali non potranno non risalire dalle carte nazionali alla carta
costituzionale europea.
Sui
diritti fondamentali sarà edificato il nuovo diritto europeo[14].
Ognuno dei cinque titoli della carta dei diritti, dignità,
libertà, uguaglianza, solidarietà, cittadinanza, giustizia, offre
nell’articolazione dei suoi contenuti quadri di settore
dell’ordinamento europeo che tagliano trasversalmente le partizioni
sistematiche ereditate dal diritto romano e dai codici nazionali.
Le stesse distinzioni classiche di diritto privato e
diritto pubblico si confondono in una visione costituzionalistica che assume
come sistema l’ordine gerarchico dei diritti fondamentali. La
rappresentazione olistica del diritto di origine romana, l’omne ius gaiano, che si conservava
stabile per una indefinita durata temporale, organizzando al suo interno personae, res, actiones, vale a
dire persona e famiglia, proprietà e diritti reali, obbligazioni e
contratti, successioni mortis causa e
donazioni, processo privato, secondo uno schema che si sarebbe tramandato nel
diritto giustinianeo, in quello canonico, nel ius commune, nella pandettistica e nei codici moderni, non ha
più il suo perimetro. La realtà sociale ed economica muta e il
diritto muta con essa in un intreccio di interessi pubblici e privati quale non
si è mai verificato nei due millenni trascorsi.
La
civiltà liberale si illudeva ancora all’alba del Code Napoléon che il diritto si
dividesse in due sfere: al sovrano l’impero, al cittadino la
proprietà. I codici stanno tramontando anche perché tra quei
territori del diritto dello Stato e del diritto dei privati la storia ha
rimosso i segnali di confine.
Il
diritto europeo non è il diritto dei privati unico per il continente
europeo, quale è stato il ius commune.
E’ il diritto prodotto dagli organi dell’Unione europea e che passa
negli ordinamenti nazionali. Esso è per il contenuto normativo una lex mercatoria che oggi sale dal mondo
dell’economia a quello dei diritti fondamentali. Dunque ha tal forza da
pervadere i più tradizionali sistemi degli ordinamenti degli Stati
membri, che stanno già per processi endogeni e sulla base delle proprie
carte costituzionali controllando e adeguando leggi e codici non più sul
criterio della logica formale di sistema, cioè sulla dogmatica, ma sui
parametri costituzionali.
La convergenza delle linee evolutive, di regole e di
valori, degli ordinamenti nazionali, con il nascente e crescente diritto
dell’Unione sarà l’appuntamento storico della nuova Europa[15].