N. 3 – Maggio 2004 – Tradizione Romana
Francesco
Sini
Université de Sassari
Droit écrit et droit coutumier dans la
Sardaigne
médiévale: Carta de Logu de Arborea et droit romain
Sommaire: 1. Introduction. – 2. La Carta de Logu de Arborea dans
l’histoire et dans les traditions juridiques du Peuple sarde. – 3. Carta de Logu
de Arborea et droit romain dans l’historiographie
juridique contemporaine: études et recherches au siècle dernier. – 4. Références textuelles au
droit romain dans la Carta de Logu de Arborea: le chapitre III (Qui ochirit homini). – 5. Salvu si su dictu homini hochirit deffendendo asi: la légitime défense dans la Carta de Logu et dans le droit romain. – 6. Improvisa(da)mente
et non cum animu deliberadu et non pensadamente: l’homicide involontaire. – 7. La Carta de Logu entre droit romain et droit canon:
le principe agentes et consentientes pari
poena puniuntur. – 8. Conscii et ministri. A propos de D. 48.9.6 et C.I.
1.3.53(54).5. – 9. Les
chapitres LXXVII (De chertos dubitosos)
et LXXVIII (De appellationibus).
– 10. Les chapitres XCVII (De deseredari) et XCVIII (De coyamentos). – 11. Suggestions romanistes: «su bene dessa re plubigha sardischa», «su utili cummoni» et autres idées
inspiratrices de la législation des Seigneurs d’Arborea.
1. –
Introduction
Cet article est consacré à l’étude des
influences du droit romain sur la Carta
de Logu de Arborea[1]:
c’est l’ouvrage législatif le plus significatif de la tradition juridique sarde,
promulgué par la “giudicessa” Eleonora Bas-Serra[2] au
cours de la dernière décennie du XIVe siècle[3].
Même si le lien profond de la Carta de Logu[4] avec
le droit romain est perceptible dans la plupart de ses 198 chapitres, il est
explicite dans les chapitres iii, lxxvii, lxxviii,
xcvii et xcviii; dans ces chapitres, les compilateurs d’Arborea
modelèrent les solutions juridiques proposées sur le droit romain grâce à des
références explicites et des renvois à un autre système normatif, s’identifiant
à sa lege ou sa ragione[5].
Ainsi dans le chapitre III, la peine capitale prévue pour l’homicide volontaire
est fondée sur le caractère impératif du droit romain: «secundu quessu ordini dessa rag(i)oni comandat»[6]. Dans
les chapitres lxxvii et lxxviii,
les délais légaux de recours, qui sont de 10 jours maximum, se
rapportent de façon explicite au droit romain: «si appellado non est infra tempus legittimu de dies deghi comenti
comandat sa lege». En outre, le chapitre xcviii
renvoie au droit romain lorsqu’il désigne la portion légitime de l’héritage
avec «sa parti sua secundu ragione».
Dans les chapitres de la Carta de Logu que nous venons de citer, d’autres
éléments, très significatifs, prouvent que le droit romain était en vigueur
dans la Sardaigne médiévale; en effet, l’utilisation de verbes ayant une valeur
impérative (comandare / ordinare) et l’emploi de ces mêmes
verbes au présent de l’indicatif (comandat)
attestent de façon incontestable que les compilateurs de la Carta de Logu considéraient que ce système normatif
(sa lege, sa ragione), objet d’un renvoi dans le «code» du Giudicato di
Arborea, était encore en vigueur.
Je tiens à présent à préciser l’objet et les
limites de mon exposé. Je n’exposera pas ici tous les éléments romanistes que
l’on peut trouver dans la Carta de Logu.
J’examinerai les chapitres de la Carta
dans lesquels la législatrice d’Arborea se réfère de façon explicite au droit
romain avec des termes qui lui sont propres comme sa lege ou sa ragione, en
les comparant ensuite avec des textes juridiques romains. Pour prouver
l’influence du droit romain de Justinien sur la Carta de Logu il suffira de vérifier de manière
incontestable, à travers une lecture synoptique et une analyse exégétique des
fragments du Corpus Iuris Civilis
concernés, dans quelle mesure les chapitres sus-cités de la Carta de Logu adhèrent au Corpus Iuris Civilis, qui a presque
certainement constitué le modèle de référence pour la législatrice et pour ses
compilateurs cultivés[7].
2. – La Carta de Logu dans l’histoire et dans
les traditions juridiques du Peuple sarde
La Carta
de Logu d’Arborea, monument législatif extraordinaire rédigé en «sarde
ancien»[8],
fournit à l’historien du droit l’outil le plus précieux et le plus stimulant
pour la redécouverte des caractères originaux et des caractéristiques des
structures juridiques de la Sardaigne médiévale, moderne, contemporaine. En
effet, n’oublions pas que la Carta de
Logu, a forgé pendant des siècles, et presque jusqu’à nos jours, de
nombreux aspects des institutions juridiques du Peuple sarde. Après
l’affirmation définitive de la souveraineté aragonaise en 1421, la Carta de Logu fut étendue à tout le Regnum Sardiniae. Elle ne cessa
formellement d’être en vigueur qu’en 1828, date à laquelle entrèrent en vigueur
les Leggi civili e criminali édictées
par le roi de Sardaigne Charles-Félix de Savoie en 1827[9].
Il faut chercher les raisons d’une durée
aussi longue surtout dans les qualités intrinsèques et dans l’épaisseur
juridique de la compilation[10],
dont les chapitres, bien que rédigés en “termes cultivés”[11],
représentaient les instances fondamentales d’expériences populaires et de
coutumes mûries dans les communautés sardes pastorales et paysannes dans
lesquelles la Carta a continué à être
utilisée bien après son abandon[12].
Ainsi, aujourd’hui encore, certaines institutions et coutumes typiques de la
Sardaigne paysanne et pastorale ont leurs racines, souvent sans la conscience
historique du fait, dans la Carta
antique voulue par Eleonora d’Arborea.
C’est certainement le cas des
compagnies de “barracelli”, qui dans de nombreux villages de la Sardaigne
s’occupent, comme les anciens Jurados de
padru[13],
de la protection des cultures, du bétail et du territoire[14].
Que peut-on dire également de la persistance tenace dans la Sardaigne paysanne
du juargiu[15]
et du contrat de société partiaire pour la culture de la terre ou des baux à
cheptel, habituels entre bergers et propriétaires (des troupeaux ou des
pâturages), stipulés dans les campagnes sardes dans des formes et avec des
contenus ressemblant beaucoup, dans les faits, aux anciens Ordinamentos de cumonis[16], qui
réglaient ces aspects dans la Carta de
Logu d’Arborea.
Enfin, il faudrait examiner
très attentivement les réflexions stimulantes sur la Carta de Logu que nous pouvons lire dans la monographie d’Antonio
Pigliaru, consacrée à la plus caractéristique des «consuetudini giuridiche
sarde»: la vengeance de la Barbagia[17].
Dans certaines pages de son ouvrage, cet éminent philosophe du droit, après
avoir mis clairement en évidence l’influence de l’«expérience romaniste» sur le
code d’Arborea et le lien très étroit de celui-ci avec les «consuetudini
giuridiche sarde»[18], a
formulé, avec l’originalité et la finesse qui lui étaient propres, une
hypothèse très suggestive: le fait que la communauté de la Barbagia, à un
moment indéterminé de son histoire, «sia pervenuta al concetto che la vendetta
è un dovere»[19]
peut être attribué à l’influence de la législation pénale de la Carta de Logu, même si c’était en une
dialectique souvent conflictuelle entre «coutume et loi».
3. – Carta de Logu de Arborea et droit romain
dans l’historiographie juridique contemporaine: études et recherches au siècle
dernier
Pour ce qui est du problème de la continuité
et de l’influence du droit romain, des opinions très différentes entre elles,
mais présentant souvent des éléments de crédibilité, ont fini par coexister
dans la doctrine: alors que Francesco Brandileone, dans ses Lezioni di storia del diritto, affirmait
que les “Giudicati” sardes «fino al secolo XIV, erano stati regolati assai più
dalla consuetudine che dalle leggi scritte»[20],
Arrigo Solmi, dans la “préface” à Testi e
documenti per la storia del Diritto agrario in Sardegna, soutenait
fermement qu’en réalité, dans la Sardaigne médiévale, les formes du droit
romain étaient restées intactes[21].
Bien sûr, il apparaît
aujourd’hui impossible d’adhérer, dans ses lignes générales, à la vieille
position formulée, je crois, par Giovanni Dexart, juriste sarde du XVIIe siècle
(1590-1646)[22],
d’après qui, en Sardaigne, le ius commune
ou Romanorum aurait été en vigueur depuis des temps immémoriaux
«mediante veteri consuetudini et continua observantia»[23].
Cette position est encore présente dans le célèbre manuel
d’Antonio Pertile, surtout lorsqu’il définit la Carta de Logu comme un «diritto locale modificante il diritto
generale o comune; onde quel nome corrisponde a quello di statuti dato alle
proprie norme dai principi di Savoia e dalle nostre città»[24].
Entre la dernière décennie du XIXe siècle et la première du XXe, d’autres
ouvrages généraux d’histoire du droit parlent plus ou moins brièvement de la Carta de Logu. Dans son Manuale di storia
del diritto italiano, Francesco Schupfer expose, presque avec admiration,
le contenu de la Carta d’Arborea:
«una legge, che ebbe il vanto di essere tenuta per segno di un grande
perfezionamento sociale, da cui altre e più vaste contrade del continente
italiano erano ancora lontane»; il soutient entre autre que ce n’est qu’à la
suite de la codification d’Eleonora d’Arborea en Sardaigne que «ebbero stabili
norme i riti giudiziari, la ragione civile e criminale e la pubblica economia»[25].
En 1901, à la demande d’Enrico Besta, Vittorio Finzi publia, sous le titre Questioni giuridiche esplicative della Carta de Logu[26],
une édition critique des Exposiciones de
sa ‘llege: c’est un petit ouvrage qui suit le texte de la Carta de Logu aussi bien dans le code des
miscellanées de la Bibliothèque Universitaire de Cagliari que dans les
premières éditions imprimées; toutefois, dans ces dernières il est présenté
sous le titre Sequuntur infra Sas leges
pro cales si regint in Sardigna[27].
L’auteur était convaincu que les Exposiciones
devaient être considérées comme des questioni
giuridiche esplicative de la Carta de
Logu; il les présenta donc comme une preuve incontestable de l’influence du
droit romain dans la législation d’Arborea[28].
La thèse selon laquelle la Carta de Logu, avec les termes lege ou ragioni, rappelle expressément l’autorité du droit romain eut parmi
ses partisans les plus convaincus Enrico Besta, auteur d’un essai magistral: La Carta de Logu quale monumento
storico-giuridico, publié comme préface à la première édition imprimée du
manuscrit de la Carta de Logu de Arborea
(Sassari 1905). Parmi les éléments qui prouvent «l’autorità generale del
diritto romano», Besta attribue une importance fondamentale au fait que la Carta de Logu en fasse mention dans plusieurs
chapitres. Il estime que ces citations ne pouvaient être purement formelles
mais qu’elles répondaient aux conditions réelles de la pratique juridique de
l’époque[29];
c’est dans cette optique qu’il affirma également le caractère romain de
nombreuses institutions de la Sardaigne médiévale, en commençant par la
«costituzione della famiglia» qui, d’après lui, «restò pur essa
fondamentalmente romana»[30].
Raffaele di Tucci voyait au contraire les «Carte de Logu come
espressione di diritto consuetudinario». Abordant l’examen de quelques-unes des institutions les plus importantes du
droit public (coutume sarde, groupement territoriaux, classes sociales et
origine des seigneuries, assemblées, crimes et peines, procès), il affirma la
thèse de l’existence d’une uniformité régionale de la coutume sarde[31]
avec comme conséquence la négation de toute influence du droit romain sur la
formation des institutions et de la coutume juridique de l’Ile[32].
Ce contexte permet de mieux préciser la singularité de la thèse de Di Tucci sur
les caractères de la Carta de Logu:
ce n’est pas une loi «mais la confirmation, à travers un document public de
l’autorité la plus élevé de la seigneurie, de normes provenant de des us et
coutumes régionaux»; elle ne devrait donc pas «essere ritenuta come una
codificazione, ma come una sanzione»[33].
Quelques décennies après, Vittorio Devilla[34] indiquait une tout autre orientation dans son étude consacrée à
l’importance romaniste des cas de droit agraire contenus dans les Questioni giuridiche esplicative della Carta
de Logu[35]: «L’espressione “sa lege” che ricorre frequentemente sia nella
rubrica che nel testo, come ad esempio nella frase continuamente ripetuta: “sa
lege narat”, deve intendersi nel senso di norma attinta dal diritto romano.
Tale è il significato di “lege” nelle fonti giuridiche della Sardegna e tale
risulta dalla lettura del testo il quale dopo avere invocato la legge, cita
subito fr. del Digesto e del Codice»[36].
Vers la fin des années trente, Antonio Marongiu étudia certains aspects de
la vie juridique de la Sardaigne médiévale[37].
Dans son essai sur «Delitto e pena nella Carta
de Logu», il analyse la présence du droit romain dans la législation du
droit pénal, en rapport avec l’élément subjectif du délit[38]
et avec la définition des concepts de dol, faute et cas fortuit[39].
Dans un long essai publié en
1939 et consacré à l’étude des Questioni
giuridiche esplicative della Carta de Logu[40],
Antonio Era[41]
adopte une position tout à fait différente. D’après lui, il n’était pas
possible de soutenir les thèses selon lesquelles, à une époque précédant ou
suivant immédiatement la rédaction de la Carta
de Logu de Arborea il y aurait eu dans la pratique juridique sarde des
situations réglées sur la base de la législation de Justinien[42].
Dans cette optique, Era critique sévèrement les rappels au droit romain dans la
Carta de Logu: il nie notamment que
l’on ait pu utiliser pour la Sardaigne, avant le XVIe siècle, l’équivalence
loi/droit romain, car «con la “legge” non si indicò soltanto il diritto romano,
nè questo fu indicato con la sola parola “legge”»[43].
Les observations d’Antonio
Era nous semblent aujourd’hui dépassées grâce également à la réflexion critique
d’Ennio Cortese[44].
Ce dernier abordait le problème en partant de la question
suivante: «Perché non chiedersi quale importanza ha avuto nella prassi quel
diritto comune che – in temporalibus
– i contemporanei identificavano proprio nelle “leggi” romane raccolte nella
compilazione giustinianea? Era un sistema vigente, quindi attivo: e non
soltanto un fossile sepolto nel terreno della vita, e dalla vita ormai del
tutto assimilato»[45]. Pour Ennio Cortese, ce qui avait été relevé à propos de la
législation en vigueur pendant la même période sur le continent italien était
aussi valable pour la Carta de Logu:
«il legislatore tendeva soprattutto a emanare norme che noi diremmo di diritto
singolare o speciale – e qui la materia penalistica urgeva per la pretesa più
vivace di adeguarsi ai tempi e ai siti –, mentre per tutto il resto era
implicito il rinvio, nonché a talune consuetudini locali, principalmente al
sistema ampio e minuzioso del diritto comune»[46]. C’est ainsi que
pourrait s’expliquer la faiblesse des normes de droit privé dans la législation
d’Arborea, faiblesse qui est encore plus évidente lorsqu’elle est comparée à la
procédure pénale, caractérisée par une plus grande complexité et par un système
de sanctions relativement modérées[47].
Ennio Cortese pense aussi qu’il existe un lien très probable entre le terme ragione, utilisé dans la Carta de Logu pour indiquer le droit
romain, et la définition ratio scripta,
souvent employée pour le ius commune[48].
Pour terminer ce compte-rendu des idées d’Ennio Cortese, il faut parler de la
position de synthèse qu’il exprime dans le second volume de son manuel
d’histoire du droit[49],
publié plus récemment, dans la partie consacrée à la Carta de Logu et aux «ispirazioni esterne» de la législation
d’Eleonora[50].
4. – Références
textuelles au droit romain dans la Carta
de Logu de Arborea: le chapitre III (Qui
ochirit homini)
Passons, à
présent, à l’analyse des chapitres de la Carta
de Logu dans lesquels les compilateurs d’Arborea se sont référés
textuellement au droit romain, avec des termes tels que sa lege ou sa ragione.
Commençons l’examen du
chapitre III, intitulé Qui ochirit homini,
dans lequel la législatrice d’Arborea réunit en un seul chapitre plusieurs
dispositions concernant différentes cas d’homicide[51].
Comme nous le verrons dans le texte, le dispositif de la Carta de Logu laisse entrevoir clairement que son organisation
dérive du droit romain; c’est ce qui nous intéresse ici, avant tout parce la Carta fonde expressément la ratio de la peine capitale infligée à
l’homicide volontaire sur le caractère impératif du droit romain: «secundu quessu ordini dessa rag(i)oni
cumandat»
Carta de Logu, chap. III (Qui ochirit homini):
Volemus et ordinamus que si alcuna persona ochirit homini: et est indi confesso
in su iudiciu: o ver convinto, secundu quessu ordini dessa rag(i)oni comendat, siat illi segada sa
testa in su loghu dessa iusticia per modu quindi morgiat et pro dinari alcuno
non campit. Salvu si su dictu homini hochirit deffendendo asi, sa quali
deffenssa deppiat provari et mostrare legittimamente per bonos hominis infra
dies XV da essa die qui lat esser comandado per issu armentargiu nostru de
loghu; o ver per atero officiali nostru at qui sa dicta causa esseret
comissida. Et in casu qui provarit aver mortu su dictu homini deffendendo assi
comente est naradu desupra, non siat mortu et pena alcuna non patischat et non
paghit. Et si perventura avenerit qui plus hominis esserent in compagnia de
pari et unu de cussos hochirit alcuno atero homini. Et issos ateros qui non
esserent in culpa assa dicta morte non benerent assa corte et non si
ischulparint legittimamente que issus non furunt culpabilis nen consentivilis[52] assa morte de cussu tali homini, infra tres dies, qui issos
siant ponidos et condenpnados a morte comente et issu qui avirit mortu su dictu
homini pro qui nara(n)t sas leges: agentes
et consentientes pari pena puniuntur[53]. Et in casu qui alcuno homini hochirit alcuno attero homini
improvisa(da)mente et non cum animu
deliberadu et non pensadamente ma pro causa fortunabili[54] secundu qui solint a venne(r)
multos desastros. Volemus qui in
tali casu istet et istari depiat at arbitriu et correctione nostra[55].
Dans ce long chapitre de la Carta de Logu, on retrouve facilement
les différents blocs normatifs correspondant aux différentes cas d’homicide
considérés comme importants du point de vue juridique même par le droit
criminel romain[56].
Nous avons d’abord l’énoncé
de la peine pour l’homicide volontaire, prévue – comme je l’ai déjà dit – sur
la base d’un rappel précis à l’observation du droit romain («si alcuna persona ochirit homini et est indi
confesso in su iudiciu, o ver convinto, secundu quessu ordini dessa rag(i)oni
comendat». Cette peine prévoyait la
décapitation en un lieu public («Siat
illi segada sa testa in su loghu dessa iusticia per modu quindi morgiat»),
et le condamné ne pouvait proposer aucun arrangement pécuniaire («et pro dinari alcuno non campit»).
Eleonora d’Arborea dicte
ensuite la norme absolutoire en cas d’homicide par légitime défense («Salvu si su dictu homini hochirit
deffendendo asi»); elle continue par la liste des cas de concours en
homicide, qui comprend aussi la simple participation passive (c’est-à-dire si
ceux qui «non esserent in culpa assa
dicta morte non benerent assa corte et non si ischulparint legittimamente que
issos non furunt culpabilis nen consentivilis assa morte de cussu tali homini
infra tres dies»), pour laquelle est prévue la peine de mort sur la base du
principe que «nara(n)t sas leges: agentes
et consentientes pari pena puniuntur». Elle établit enfin que l’homicide
involontaire, c’est-à-dire celui qui a tué «alcuno
attero homini improvisa(da)mente et non cum animu deliberadu et non
pensadamente, ma pro causa fortunabili (anti
pro casu fortuitu, Ms.)»[57], ne
soit pas soumis à la peine ordinaire.
Nous ne discuterons pas ici
des problèmes plus généraux posés par le chapitres III, surtout en ce qui
concerne les caractéristiques des lois pénales d’Arborea; il faut toutefois
rappeler à ce propos l’opinion d’un éminent historien du droit, Francesco
Brandileone selon lequel, «avuto riguardo alle condizioni dei tempi», ces lois
devaient être considérées comme «assai notevoli»[58]. En effet, non seulement la Carta
de Logu codifiait le principe selon lequel, face à la peine capitale, le
coupable (quelle que soit sa condition sociale) ne pouvait racheter sa condamnation
par une compensation pécuniaire: «et pro
dinari alcuno non campit», mais elle considérait «altresì attentamente
all’elemento soggettivo del reato, sul quale fondava la affermazione o la
esclusione della responsabilità e (naturalmente in relazione anche alle
circostanze dei singoli delitti) la commisurazione della pena»[59].
5. – Salvu si su dictu homini hochirit
deffendendo asi: la légitime défense dans la Carta de Logu et dans
le droit romain
La Carta
de Logu permettait donc la légitime défense; elle y était considérée comme
cause exempte de toute peine même en cas d’homicide: «Et in casu qui provarit aver mortu su dictu homini deffendendo assi
comente est naradu desupra, non siat mortu et pena alcuna non patischat et non
paghit». Bien entendu, la légitime défense devait être prouvée par le
responsable de l’homicide qui devait exhiber des témoins de réputation
indiscutable en raison de leur rôle social (bonos
homines)[60],
dans les quinze jours suivant la date fixée par l’armentargiu de loghu[61]
ou par tout autre fonctionnaire du “Giudicato” chargé de l’instruction et du
jugement: «sa quali deffenssa deppiat
provari et mostrare legittimamente per bonos hominis infra dies XV da essa die
qui lat esser comandado per issu armentargiu nostru de loghu; o ver per atero
officiali nostru at qui sa dicta causa esseret comissida».
Passons à présent au droit
romain. A propos de ce genre d’homicide[62], il
est important de rappeler que les juristes romains de l’époque impériale théorisèrent
que la légitime défense n’était pas punissable arguant qu’elle était licite sur
la base du ius naturale[63].
En d’autres termes, la jurisprudence romaine considérait la légitime défense
comme une application juridique des facultés naturelles de l’homme; une action
extrême, mais nécessaire, pour la protection de son intégrité physique, face à
la violation de la part de tiers des principes généraux du ius naturale, universellement reconnus, selon lesquels l’homicide
et tout autre acte portant atteinte à la personne sont interdits.
Les trois fragments des Digesta de l’empereur Justinien, que
nous citons ci-dessous, en sont un excellent exemple. Le premier est un célèbre
fragment des institutiones du juriste
Florentinus[64].
D. 1.1.3 (Florentinus libro primo institutionum): ut vim atque iniuriam propulsemus: nam
iure hoc evenit, ut quod quisque ob tutelam corporis sui fecerit, iure fecisse
existimetur, et cum inter nos cognationem quandam natura constituit, consequens
est hominem homini insidiari nefas esse.
L’enseignement de Florentinus
était donc que rien de ce qui aurait été fait ob tutelam corporis sui ne pouvait être considéré comme illégal (iure fecisse existimetur) car, sur la
base de la cognatio que la nature a
constitué entre tous les êtres humains, consequens
est hominem homini insidiari nefas esse[65].
Il existe, sur ce fragment
une vaste littérature et une élaboration doctrinaire très complexe; ceci nous
permet de ne pas entamer ici une discussion approfondie; il faut toutefois
remarquer que la plupart des auteurs soulignent l’importance juridique de la cognatio naturalis[66]
alors que d’autres, au contraire, mettent également en évidence la valeur
constitutive du nefas[67].
En ce qui concerne les composantes culturelles de ce fragment,
Max Pohlenz pensait à une forte influence philosophique stoïcienne: «In modo
ancor più preciso Florentino, riallacciandosi direttamente alla teoria stoica
del primo istinto naturale, fa derivare il diritto naturale dal diritto
all’autoconservazione e dalla parentela che lega tra loro tutti gli uomini»[68]; Biondo Biondi au contraire souligne surtout la partie du texte
qui situe dans le ius naturale les
racines de «la fratellanza umana». Il estimait que ce fragment était un exemple de l’influence de la
«conception chrétienne» sur le droit de Justinien[69].
Le deuxième fragment, très souvent objet de
discussion de la part de la doctrine romaniste récente, consiste en un texte du
juriste Gaius. Les compilateurs des Digesta
l’ont placé au titre II (Ad legem
Aquiliam) du livre IX:
D. 9.2.4.pr. (Gaius libro septimo ad edictum provinciale): Itaque si servum tuum
latronem insidiantem mihi occidero, securus ero: nam adversus periculum
naturalis ratio permittit se defendere.
Dans ce fragment, Gaius insiste très
clairement sur un principe fondamental du droit romain, selon lequel le
caractère licite de la légitime défense est lié à la nature (naturalis ratio): nam adversus periculum naturalis ratio permittit se defendere[70].
La doctrine romaniste récente ne remet plus en question l’authenticité de la
référence de Gaius à la naturalis ratio[71];
on peut donc partager pleinement les arguments de G. Longo: «“Nam adversus periculum naturalis ratio
permittit se defendere”, a mio modo di vedere, è una frase infondatamente
sospettata. Nulla – se non un preconcetto illogico – può
farne attribuire la paternità ai compilatori. Il giurista romano affermò essere
una esigenza insita nell’ordine naturale dei rapporti umani la legittimità
della difesa a quelle condizioni; ed è, invero, questa l’accezione filosofico-giuridica
classica della naturalis ratio»[72].
Il est intéressant également de rappeler l’interprétation
proposée par M. Bartošek qui voit dans ce fragment de Gaius la preuve du fait
que dans les théorisations des juristes romains «la conoscenza dei rapporti
fondamentali della vita materiale e delle circostanze sociali della convivenza
umana in generale conduceva anche alla formulazione di massime giuridiche
generali»[73].
Rappelons enfin le troisième fragment, un
texte du juriste Ulpien dans lequel est rapportée une maxime tirée d’un ouvrage
de Caius Cassius Longinus[74]:
D. 43.16.1.27 (Ulpianus libro
sexagensimo nono ad edictum): Vim vi repellere licere Cassius scribit idque
ius natura comparatur: apparet autem, inquit, ex eo arma armis repellere
licere.
D’après Ulpien, Cassius avait théorisé que la légitimité du vim vi repellere[75]
était fondée sur le ius natura. Parmi
les positions exprimées par la doctrine la plus récente à propos du fragment
d’Ulpien, je pense que deux d’entre elles sont à partager tout particulièrement.
La première est celle d’Antonio Mantello qui affirme que le contenu du passage
constitue une preuve de l’attention que l’école des sabiniens, mais surtout
Cassius, portait au «concetto che la realtà delle cose potesse giustificare
certe regole giuridiche»[76],
alors qu’en ce qui concerne le texte, pour Mantello «è fuor di dubbio che idque – comparatur potrebbe essere o una
glossa o un’interpolazione o una specificazione ulpianea. Ma non mi pare neppure da escludere che Ulpiano riassumesse ad sensum il discorso cassiano»[77]. La seconde
position est celle de José Luis Murga à propos du principe vim vi repellere licere: «La doctrina clásica debió tomar de la más
antigua jurisprudencia veterana la idea de que siempre era lícita la fuerza
para oponerse a una injusta violencia: vim
vi repellere licere. Este principio del que Ulpiano se hace eco en sus
commentarios al interdicto de vi, D.
43.16.1.27, atribuyéndolo a Casio es sin embargo más antiguo»[78]. Enfin, il pourrait être intéressant, en raison des liens culturels et
économiques qui existaient entre la Catalogne-Aragon et l’Arborea des Bas-Serra[79],
de souligner que le principe vim vi
repellere licere est mentionné dans un document catalan de 1128 et qu’il
représente le premier exemple de réception du droit romain en Catalogne[80].
Bien que l’ancienne doctrine
romaniste ait considéré que les fragments que nous venons de citer contenaient
des interpolations et que, dans l’après-guerre, d’éminents spécialistes tels
que Gabrio Lombardi[81] et
Alberto Burdese[82]
aient manifesté de sérieux doutes quant leur authenticité, il me semble très
difficile de pouvoir affirmer la thèse de l’interpolation, surtout si l’on
tient compte que dans le texte de ces fragments apparaissent des termes et des
concepts (natura, cognatio, nefas) qui se trouvaient déjà, liés entre eux, dans l’élaboration
juridique, et dans la spéculation philosophique de la période républicaine
tardive et des premières décennies de l’empire.
Nous savons en effet que la
première mention de «natura ius» digne de foi qui nous est parvenue
remonte à la Rhetorica ad Herennium,
datable des premières décennies du Ier siècle av. J.-C.:
Rhet. ad Herenn. 2.19: Natura ius est,
quod cognationis aut pietatis causa observatur, quo iure parentes a liberis, et
a parentibus liberi coluntur[83].
Mais nous pouvons lire des
références à la légitime défense et à son fondement juridique «ex natura» même dans les oraisons de
Cicéron.
Pro Milone 10: Est igitur
haec, iudices, non scripta sed nata lex, quam non didicimus, accepimus,
legimus, verum ex natura ipsa adripuimus, hausimus, expressimus, ad quam non
docti sed facti, non instituti sed imbuti sumus, ut si vita nostra in aliquas
insidias, si in vim et in tela aut latronum aut inimicorum incidisset, omnis
honesta ratio esset expediendae salutis[84].
Alors que pour la première
période du principat, il suffira de citer la doctrine philosophique de Sénèque
selon laquelle, sur la base de la conviction que natura nos cognatos edidit cum ex isdem et eadem gigneret, l’homme
doit être considéré comme res sacra
homini[85],
il me semble plus juste, à propos des sources romaines du chapitre III de la Carta de Logu, de rechercher dans le Codex Iustinianus les textes qui ont
inspiré aux compilateurs de la Carta
le principe selon lequel l’homicide commis par légitime défense n’est pas
punissable. Il pourrait s’agir du livre IX, titre XVI (Ad legem Corneliam de sicariis), dans lequel les deux constitutions
impériales citées ci-dessous exempte de toute peine la personne qui aurait
commis un homicide par légitime défense[86].
C.I.
9.16.2 (Imp. Gordianus A. Quintiano):
Is, qui adgressorem vel quemcunque alium in dubio vitae discrimine constitutus
occiderit, nullam ob id factum calumniam metuere debet.
C.I. 9.16.3 (Imp. Gallienus A. Munatio): Si, ut adlegas, latrocinantem
peremisti, dubium non est eum, qui inferendae caedis voluntate praecesserat,
iure caesum videri.
6. Improvisa(da)mente et non cum animu
deliberadu et non pensadamente: l’homicide involontaire
Une évidence ultérieure renforce
la conviction que la Carta de Logu de
Arborea a puisé dans le titre XVI (Ad
legem Corneliam de sicariis) du livre IX du Codex Iutinianus les modèles normatifs de l’homicide par légitime
défense: dans ce titre du Codex ont
pris place deux autres constitutions impériales. C’est presque certainement sur
les fragments de ces constitutions que les compilateurs ont calqué le cas de
l’homicide involontaire prévu dans le dernier alinéa du titre III de la Carta de Logu.
C.I. 9.16.1 (Imp. Antoninus
A. Aurelio Herculiano et aliis militibus): Frater vester rectius fecerit,
si se praesidi provinciae obtulerit: qui si probaverit non occidendi animo
Iustum a se percussum esse, remissa homicidii poena secundum disciplinam
militarem sententiam proferet. Crimen enim contrahitur, si et voluntas nocendi intercedat. Ceterum ea, quae ex improviso casu potius quam fraude accidunt,
fato plerumque, non noxae imputantur[87].
C.I. 9.16.4 (Exemplum
sacrarum litterarum Diocletiani et Maximiani AA. Agathoni): Eum, qui
adseverat homicidium se non voluntate, sed casu fortuito fecisse, cum calcis
ictu mortis occasio praebita videatur, si hoc ita est neque super hoc ambigi
poterit, omni metu ac suspicione, quam ex admissae rei discrimine sustinet,
secundum id quod adnotatione nostra comprehensum est volumus liberari[88].
D’autre part, il existait déjà, dans la même
ligne que les constitutions sus-citées, un précédent rescrit[89]
de l’empereur Hadrien figurant, avec un commentaire du juriste Marcien[90],
dans un fragment tiré du livre XIV de ses Institutiones[91]
et inclus dans le livre XLVIII des Digesta
de Justinien, sous le titre VIII Ad legem
Corneliam de sicariis et veneficis[92].
D. 48.8.1.3 (Marcianus libro quarto decimo institutionum): Divus Hadrianus rescripsit eum,
qui hominem occidit, si non occidendi animo hoc admisit, absolvi posse, et qui
hominem non occidit, sed vulneravit, ut occidat, pro homicida damnandum: et ex
re constituendum hoc: nam si gladium strinxerit et in eo percusserit,
indubitate occidendi animo id eum admisisse: sed si clavi percussit aut cuccuma
in rixa, quamvis ferro percusserit, tamen non occidendi animo. Leniendam poenam
eius, qui in rixa casu magis quam voluntate homicidium admisit[93].
Ce
fragment montre clairement que l’empereur prescrivait qu’il fallait absoudre de
l’accusation d’homicide volontaire toute personne qui ayant tué un homme
prouvait qu’elle l’avait fait sans animus
occidendi, car c’est justement l’absence d’animus occidendi qui
impliquait que l’homicide n’avait pas été volontaire. À propos du passage de
Marcien, il est intéressant de formuler une première considération formelle sur
la fidélité du juriste au texte impérial en question. G. Galandi écrit: «si delinea, molto chiaramente, che i riassunti
delle ordinanze imperiali contenute nelle opere giuridiche, sono, assai spesso
redatti con parole tratte dalle stesse»[94]. Par contre, pour ce qui est de la substance, certains (comme
par exemple Valerio Marotta[95]) ont vu dans le rescrit de l’empereur Hadrien une influence
grecque très nette: «Che la decisione adrianea sia stata ispirata dalla legge
draconiana sull’omicidio, è ipotesi priva di qualsiasi riscontro. La constitutio altro non è, in effetti, che
il punto di arrivo di una linea interpretativa pienamente affermatasi in età
ciceroniana. Eppure sul modello argomentativo adoperato dalla cancelleria
imperiale ha esercitato la sua influenza un topos che risale a Lisia, il
principale esponente della logografia attica»[96].
À la lumière des textes de Justinien vus
précédemment, la ressemblance, même terminologique, avec le texte d’Eleonora
d’Arborea me paraît évidente. Pour le Codex
Iustinianus comme pour la Carta de
Logu, on ne peut parler d’homicide volontaire si l’homicide a été commis
avec «non occidendi animo», car «ea, quae improviso casu potius quam fraude
accidunt» (cf. improvisadamente et
non cum animu deliberadu de la Carta)
ne sont pas imputables au dol de l’agent. En outre, tout comme les normes du Codex statuent, que lorsqu’il est établi
qu’il n’y a pas eu préméditation, l’accusation d’homicide pour celui qui «qui adseverat homicidium se non voluntate,
sed casu fortuitu ferisse» soit dérubriquée, de même la Carta de Logu prescrit qu’un homme qui a
causé la mort d’un autre homme «non
pensadamente ma pro causa fortunabili» soit confié au jugement
discrétionnaire du souverain: «Et in casu
qui alcuno homini – lit-on dans la Carta
– hochirit alcuno attero homini
improvisa(da)mente et non cum animu deliberadu et non pensadamente ma pro causa
fortunabili secundu qui solint a venne(r) multos desastros. Volemus qui in tali
casu istet et istari depiat at arbitriu et correctione nostra».
7. – La Carta
de Logu entre droit romain et droit canon: le principe agentes et consentientes pari poena puniuntur
Je
soulignais plus haut que le chapitre III semble, sans aucun doute, modelé sur
les normes du droit romain de Justinien. En effet, il serait tout à fait
possible de considérer (comme on le fait désormais depuis les études de
Marongiu sur le rédacteur probable de la Carta
de Logu[97])
que la maxime selon laquelle «agentes et
consentientes pari poena puniuntur»[98]
dérive du droit canon plutôt que du droit romain. Pour plus de précision, il
semblerait que la maxime, insérée comme citation littérale dans le texte du
chapitre III de la Carta de Logu,
provienne des Decretales Gregorii IX,
dans lesquelles on peut lire:
Liv. I, Tit. XXIX (De
officio, et potestate iudicis delegati), c. I: Alexander III Londonensi Episcopo (an. 1165). Quia quaesitum est, quid
faciendum sit de potestatibus, quae, cum praecipimus alicui iustitiam exhiberi,
minis, ac terroribus conquerentes filere compellunt, et sic mandatum nostrum
eluditur: sic tibi respondemus, quod sicut agentes, et consentientes pari poena
(Scripturae testimonio) puniuntur: sic tam eos, qui trahuntur in causam, quam
principales eorum fautores (si eos manifeste cognoveris iustitiam impedire)
districtione Ecclesiatica poteris coercere.
Liv. V, Tit. XXXIX (De sententia excommunicationis), c. XLVII: Innoc. III (an. 1214). Quantae praesumtionis, et
temeritatis exsistat in Rectores Ecclesiae manus iniicere violentas. Ne autem
solos violentiae huiusmodi auctores aliquorum praesumtio existimet puniendos,
facientes, et consentientes pari poena plectendos catholica condemnat
auctoritas. Eos delinquentibus favere interpretamur, qui
cum possint, manifesto facinori desinunt obviare[99].
Il me semble difficile, sur la base du
texte, de nier que, dans ce cas, le renvoi à sas leges sous-entend un rappel du droit canon, même s’il faudrait
réfléchir plus attentivement sur les doutes manifestés par Marongiu dans la
formulation de sa thèse à propos de la provenance de la citation: «si tenga
presente – avait écrit Marongiu – che, per quel che ne sappiamo, non vi è alcun
precedente di norme statutarie le quali diano al diritto canonico l’autorità di
fonte superiore di diritto: ossia di fonte per eccellenza, a preferenza del
diritto romano»[100]. Il s’agit,
d’après moi, de comprendre que l’expression «nara(n)t sas leges» du chapitre III de la Carta de Logu se réfère non seulement au droit romain mais aussi au
droit canon: cette interprétation, d’ailleurs déjà partagée par les juristes du
XVIe siècle[101],
est en effet suggérée par l’utilisation du pluriel. La constatation que, dans
les Questioni giuridiche esplicative alla
Carta de Logu, l’expression «narat sa
lege» se rapporter toujours, sans aucun doute possible, au droit romain
constitue un argument décisif ultérieur en faveur de la thèse soutenue ici.
Marongiu, lui aussi, considérait comme «circostanza singolarissima» le fait que
dans le chapitre 3 de la Carta de Logu
le mot sa lege ne se rapportait pas
«alla legge per eccellenza, che doveva essere il diritto romano»[102].
8. Conscii et ministri. A propos de D.
48.9.6 et C.I. 1.3.53(54).5
Il suffira de ne citer que
quelques cas relatifs à la réglementation romaine du concours de plusieurs
personnes au crime, pour se rendre compte que cette règle[103]
est attestée aussi bien dans les textes des premiers juristes romains que dans
les constitutions impériales du Codex
Iustinianus.
Le premier exemple est
constitué par un bref fragment tiré du livre VIII de officio proconsulis d’Ulpien[104] que
nous trouvons à présent au titre de lege
Pompeia de parricidis du XLVIII livre des Digesta Iutiniani.
D. 48.9.6 (Ulpianus libro octavo de officio proconsulis): Utrum qui occiderunt parentes
an etiam conscii poena parricidii adficiantur, quaeri potest. Et ait Maecianus
etiam conscios eadem poena adficiendos, non solum parricidas. Proinde conscii etiam extranei eadem poena adficiendi sunt[105].
Dans ce fragment, le juriste abordait un problème très controversé:
l’extension de la peine prévue pour le parricide à la simple participation des conscii, c’est-à-dire de ceux qui
étaient au courant du crime même sans avoir matériellement participé à son
exécution. Le texte indique qu’Ulpien était orienté en ce sens[106];
il fondait son opinion sur l’autorité du juriste L. Volusius Maecianus[107]
qui avait affirmé qu’ils devaient être soumis à la même peine que les
parricides etiam conscii[108].
Le
second exemple est une constitution de l’empereur Justinien datée de 533 apr.
J.-C.:
C.I. 1.3.53(54).5 (Imp. Iustinianus A. Hermogeni magistro officiorum): Poenas autem,
quas praediximus, id est mortis et bonorum amissionis, constituimus non tantum
adversus raptores, sed etiam contra eos, qui hos comitati in ipsa invasione et
rapina fuerint. Ceteros autem omnes, qui conscii et ministri huiusmodi criminis
reperti et convicti fuerint vel eos susceperint vel quamcumque opem eis
intulerint, sive masculi sive feminae sunt, cuiuscumque condicionis vel gradus
vel dignitatis, poenae tantummodo capitali subicimus, ut huic poenae omnes
subiaceant, sive volentibus sive nolentibus sanctimonialibus virginibus seu
aliis supra dictis mulieribus tale facinus fuerit perpetratum[109].
Le
texte que nous venons de citer montre que dans cette constitution, reproduite
presque sous la même forme dans le Codex
Iustinianus 9.13.1.3, l’empereur Justinien infligeait la même peine, prévue
adversus raptores, à ceux qui étaient
simplement conscii et ministri de ce
même crime.
9. – Les
chapitres LXXVII (De chertos dubitosos)
et LXXVIII (De appellationibus)
Examinons à présent deux autres références
au droit romain que l’on rencontre dans la Carta
de Logu et plus précisément, exprimées par les termes sa lege ou sa ragione,
dans les chapitres LXXVII et LXXVII, intitulés De chertos dubitosos et De
appellationibus, qui se trouvent dans
la partie de la Carta disciplinant
les Ordinamentos de chertos e de nunzas
(chapitres l-lxxx)[110].
Carta de Logu, chap. lxxvii: Volemus et ordinamus, cum ciò
siat causa qui in sas coronas nostras de loghu et ateras qui se tenent per nos
per issu armentargiu nostru, multas boltas advenit que inter issos lieros que
sunt in sas ditas coronas est adivisioni, discordia o ver differentia in su
iuygare que faghint supra alcuno chertu et desiderando nos qui ciascuna dessas
terras nostras siant mantesidas et observadas in iusticia et in raxone et pro
defectu dessa dita divisione, o ver discordia non perdat nen manquit alcuna
rax(i)one sua, ordinamus et bolemus quisi in alcuna dessas ditas coronas
pervengiat alcunu chertu quesseret grosso et dubitosu, de su quali sos lieros
dessa dita corona esserent perdidos et divisidos insu iuigare issoro, qui
incussu casu su armentargiu nostru de loghu, over atero officiali nostru quest
assu presenti, o chat esser per inantes, sia tenudo dessu chertu e dessu iuighamentu
cant faghire sos ditos lieros supra su ditu chertu, de avirinde consigiu cum
sos savios dessa corte nostra et cum alcunos dessos lieros de sa corona qui
pargiant sufficientes ad elect(i)one dessu ditu armentargiu, o ver officiali
cat reer sa corona, et icussu qui pro issos o per ipsa maiore parte de(i)ssos
s’at deliberari de raxione siat de faghire dessu dito chertu, su armentargiu o
ver officiali nostru fazat leer et publicare in sa predicta corona[111] in
presencia de ambas partis pro sentencia diffinitiva et mandit ad executione, si
appellando non est infra tempus legitimu de dies deghi comenti cumandat sa
lege, non infirmando[112]
però sa carta de logu[113].
Carta de Logu, chap. lxxviii: Constituimus et ordinamus qui ciascuna
persona qui si sentirit agravada de alcuna sententia quilli esseret dada
incontra supra alcunu chertu de alcuna questione qui avirit daenante de
qualuncha officiali si pozat, si bolet, appellaresi infra su tempus ordinadu
daessa ragione duas boltas secundu quest naradu de supra, cio est de una de
questione non usit et non si pozat appellari plus et in casu qui plus boltas si
appellarit ultra sas secundas duas non silli deppiant amittere nen acceptare[114].
Dans ces chapitres, il faut surtout relever
qu’Eleonora d’Arborea renvoie à sa lege
pour la définition des délais légaux pour attaquer un jugement; dans la Carta de Logu ce délai est de dix jours
maximum: si appellando non est infra
tempus legitimu de dies deghi comenti cumandat sa lege (chap. LXXVII). Il
faut souligner, en outre, que le contenu de ces deux chapitres est étroitement
lié au contenu des deux chapitres suivants qui, eux aussi, règlent la matière de appellationibus.
L’un des deux fixe, en effet, le point de départ du délai pour le recours et
dispose que les dix jours pour faire appel du jugement commencent à partir du
moment où celui-ci est prononcé.
Carta de Logu, chap. lxxix: Item ordinamus.
Ciascuna persona qui sat sentiri agravadu de alcuna sentencia quilli esseret
dada in contra si pozat appellari si bolet incontinente viva voce o per
iscriptu infra dies X. de qui ad esser dada sa sententia, et qui cussa
appellatione et icussu processu dessa questione deppiant levare et presentare
assa corte infra ad ateras dies XV. Et si ya non romaneret pro culpa et
negligencia dessu nodaiu o ver scrivanu qui non lu daret su processu infra su
dictu tempus[115];
Le chapitre suivant établit que, pour que
l’appel soit valable, la valeur de la cause traitée ne peut être inférieure à
la somme de cent sous, c’est-à-dire cinq lires:
Carta de Logu, chap. lxxx: Volemus et
ordinamus pro cessare ispesas a sos subditos nostros et litingantes nostros qui
de alcuna sententia et iuighamentu cat esser factu per armentargiu nostru de
loghu, o per chaluncha atero oficiali nostru subra alcuna questione nostra o
chertu qui esseret dae C. soddos ingiosso non usit nen deppiat appellari an nos
nen ad atter officiali nen etiam [des] assos auditores nostros. In casu qui si
appellarit, bolemus quessa dicta appellatione non bagiat nen contenyat pro qui
bolemus qui sentencia qui sos officialis nostros et quantu casu ant dari et
liberari bagiat et tenghat et mandit a executione secundu qui per issos
iuighantes issoro at esser determinadu[116].
Sur la base du contenu des quatre chapitres,
il me paraît plutôt évident que dans la Carta
de Logu toute la partie du procès concernant les délais et les modalités
d’appel a été réglée en suivant de très près la législation romaine tardive de appellationibus, codifiée et innovée,
même pour ce qui est des tempora
appellandi[117],
par l’empereur Justinien[118].
Mais pour dissiper tout doute à ce sujet, il suffira de lire quelques passages
de la Novella 23 (De appellationibus et
intra quae tempora debeat appellari), adressée à Triboniano magistro officiorum et quaestori sacri palatii et qui ne
nous est parvenue intégralement que dans la version latine de l’Authenticum[119].
Nov. 23.1: Et
sancimus omnes appellationes, sive per se sive per procuratores seu per
defensores vel curatores et tutores ventilentur, posse intra decem dierum
spatium a recitatione sententiae numerandum iudicibus ab his quorum interest
offerri, sive magni sive minores sunt (excepta vidilicet sublimissima
praetoriana praefectura): ut liceat homini intra id spatium plenissime
deliberare, sive appellandum ei sit sive quiescendum. Ne timore instante opus
appellatorium frequentetur, sed ait omnibus inspectionis copia, quae et
indiscussos hominum calores potest refrenare[120].
La novella
a été édictée par l’empereur Justinien en janvier 536 apr. J.-C.[121]
avec l’intention déclarée de remettre de l’ordre dans «la materia dell’appello,
innovando i termini di impugnazione, la competenza per valore e i limiti di
appellabilità per le cause di minor valore»[122]
afin d’offrir à ses contemporains – comme on peut lire dans la praefatio – «Anteriorum legum acerbitati plurima remedia»[123].
C’est la raison pour laquelle l’empereur sanctionne dans Nov. 23.1 que omnes
appellationes peuvent être présentées par tout personne ayant intérêt, intra decem dierum spatium a recitatione
sententiae numerandum[124],
devant n’importe quel juge (sive magni
sive minores sunt), à l’exception de la sublimissima
praetoriana praefectura.
Il me paraît opportun d’exposer ici, même
brièvement, les parties des autres capita
de la Novella 23 avec lesquelles on
peut comparer les normes similaires de la Carta
de Logu. Dans le caput 3, par
exemple, il est prescrit qu’il est interdit de renvoyer en appel à
Constantinople (afin de ne pas occuper super
minimis causis maximi nostri iudices) les différends jusqu’à une valeur de
dix livres d’or et qui ont été jugés en province par un vir clarissimus; ce caput
dispose que ces différends seront réexaminés et qu’un jugement sans appel sera
prononcé par un haut fonctionnaire impérial supérieur de rang spectabilis. Le caput 4, au contraire, confirme la norme qui réglait les appels
contre les jugements émis par les spectabiles:
ces jugements étaient toujours transférés, sans tenir compte de la valeur de
l’affaire, à la juridiction conjointe du praefectus
praetorio et du quaestor sacri
palatii.
Nous pouvons conclure en affirmant que,
selon moi, la preuve est faite que dans les chapitres de appelationibus de la Carta
de Logu, notamment pour ce qui est de la détermination du délai de dix
jours comme tempus legitimu de appellare,
les compilateurs ont procédé, une fois encore, en renvoyant à un autre système
normatif dont la simple dénomination sa
lege («comenti cumandat sa lege»)
ou sa ragione («infra su tempus ordinadu dae sa ragione»)[125]
sous-entend, sans équivoque, le droit romain de Justinien.
Mais la lecture des chapitres que nous
venons de citer permet de relever une donnée encore plus importante: en effet,
l’utilisation, dans les normes d’Arborea, de verbes indiquant clairement le
commandement (cumandare / ordinare)
et surtout l’emploi de ces verbes au présent (cumandat), fait comprendre nettement que le législateur renvoie à
l’autorité d’un système normatif de référence encore en vigueur. Et ce système
est, sans aucun doute possible, le droit romain dans le corpus duquel les compilateurs de la Carta de Logu les dispositions attribuées à sa lege: ici la Novella
23.
10. – Les
chapitres XCVII (De deseredari) et
XCVIII (De coyamentos)
Examinons enfin les chapitres XCVII et
XCVIII, intitulés respectivement De
deseredari et XCVIII De coyamentos;
malgré leurs titres, ils concernent tous deux le droit successoral[126].
Carta de Logu, chap. XCVII: Volemus et ordinamus qui nexuna persona de su rennu nostru
de Arbaree usit nen deppiat deseredare sos figios, o ver nebodes suos nados
dessos figios, dessas rexonis qui sillis at apertenne pro sa heredidadi de su
padre, o ver de sa mama issoro; salvu si su padre over sa mama a sa morte
issoro bolerent narri et apponerent contra issos figios, o ver nebodes, iusta
ochaxione pro sa quale illos deberent diseredare et assa dita ocaxione si
deppiat provare legittimamente per icusos
a quj ant[127] aviri lexadu sos benes issoro infra unu mese da essa die de sa
morte de su testadore[128].
Carta de Logu, chap. XCVIII: Constituimus et ordinamus qui, si alcuna persona coiarit
figia sua a dodas, qui non siat tenudu de lassareli nen darelli in vida nen in
morte sua si non cussu quillat aviri dadu in dodas si non a voluntadi sua.
Salvu si issu non avirit ateru figiu quilli deppiat laxari sa parte sua secundu
raxione, contadu illoy in cussa parte cat deber avire sas dodas cat aviri
appidu daenante. Et simigiamente si intendat pro tottu sos dixendentes suos et
totu satero quillat remanne inde possat faguere cussu quillat plaghere et in
casu qui morret ab intestadu sussedat sa figia femina coiada cus sus ateros
fradis et sorris suas iscontandu daessa parti sua cunssa doda qui at aviri
appidu[129].
Même si la référence explicite au droit
romain ne se trouve que dans le chapitre 98, dans lequel l’expression «sa parte sua secundu raxione» désigne la
réserve héréditaire[130]
qui, dans ce cas, revient à la fille précédemment dotée, l’analyse du contenu
normatif des deux chapitres permet de comprendre clairement que le droit romain
en est la source[131]. On
peut raisonnablement indiquer comme source la Novella 115[132]:
c’est sur son caput 3 que la
discipline de l’exhérédation semble calquée.
Nov. 115.3.pr.: Aliud
quoque capitulum praesenti legi addendum esse perspeximus. Sancimus igitur non
licere penitus patri vel matri, avo vel aviae, proavo vel proaviae suum filium
vel filiam vel ceteros liberos praeterire aut exheredes in suo facere
testamento, nec si per quamlibet donationem vel legatum vel fideicommissum vel
alium quemcumque modum eis dederint legibus debitam portionem, nisi forsitan
probabuntur ingrati et ipsas nominatim ingratitudinis causas parentes suo
inseruerint testamento. Sed quia causas, ex quibus ingrati liberi debeant
iudicari, in diversis legibus dispersas et non aperte declaratas invenimus,
quarum aliquae nec dignae nobis ad ingratitudinem visae sunt, aliquae vero cum
essent dignae praetermissae sunt, ideo necessarium esse perspeximus eas
nominatim in praesenti lege comprehendere, ut praeter ipsas nulli liceat ex
alia lege ingratitudinis causas opponere nisi quae huius constitutionis serie
continentur[133].
Édictée par l’empereur Justinien le 1er
février 542 apr. J.-C., la Novella
115, dans ses capita 3,4 et 5 pr.,
«prescrisse che gli ascendenti e i discendenti dovessero necessariamente venire
istituiti eredi. La diseredazione non
è ammessa se non per motivi gravi e determinati dalla Novella stessa»[134]. En outre, dans la
nouvelle réglementation de Justinien, qui «fonde in un sol sistema quello
formalistico della diseredazione e quello della querela»[135],
pour l’exclusion de la succession aucune exhérédation expresse n’est demandée,
il suffira de mentionner l’exclusion à propos de la personne que l’on veut
priver de ses droits successoraux. L’héritier réservataire injustement frappé
peut naturellement attaquer le testament, ce qui a comme conséquence la
rescision ce dernier; cependant, écrit Voci, cette rescision «colpisce
propriamente solo le heredis
institutiones, giacché le altre disposizioni rimangono valide»[136].
Mais revenons à la Novella 115. Ce texte éclaire les raisons qui poussèrent l’empereur
à légiférer dans cette matière (Sed quia causas, ex quibus ingrati liberi debeant
iudicari, in diversis legibus dispersas et non aperte declaratas invenimus,
quarum aliquae nec dignae nobis ad ingratitudinem visae sunt, aliquae vero cum
essent dignae praetermissae sunt) en fixant définitivement les iustae causae ingratitudinis légalement
reconnues et à sanctionner l’interdiction absolue de ex alia lege ingratitudinis causas opponere[137].
La confrontation entre les normes de la Carta de Logu et celles de la
législation impériale que nous venons de citer présente un grand intérêt. Nov. 115.3.pr. et le chapitre XCVIII
sanctionnent qu’en cas d’exhérédation le testateur doit obligatoirement
déclarer la iusta causa ingratitudinis
ou la justa occagione et, en quelque
sorte, la prouver (nisi forsitan
probabuntur ingrati et ipsas nominatim ingratitudinis causas parentes suo
inseruerint testamento). Il n’en reste pas moins qu’en cas de litige les
héritiers ont le fardeau de la preuve aussi bien dans le droit de Justinien (Sive igitur omnes memoratas ingratitudinis
causas sive certas ex his sive quamlibet unam parentes testamento suo
inseruerint, et scripti heredes nominatam vel nominatas causas vel unam ex his
veram esse monstraverint, testamentum suam firmitatem habere decernimus)[138]
que dans le “code” d’Arborea (et assa
dita ocaxione si deppiat provare legittimamente per icusos a quj ant aviri
lexadu sos benes issoro infra unu mesi da essa die de sa morte de su testadore).
Autre point de contact entre la
réglementation impériale romaine et les normes de la Carta de Logu en matière de deseredari:
la réserve héréditaire destinée aux enfants; elle est indiquée dans Novella 115.3.pr. avec l’expression legibus debitam portionem de laquelle
semble dériver la parte sua secundu
ragione, dont la fille, dans le cas décrit au chapitre 98 de la Carta, ne peut être privée par le
testateur.
Quant au régime de la succession nécessaire,
au-delà de la confrontation, très utile, des textes, il est opportun de
réfléchir davantage sur ce qui manque dans le texte normatif de la Carta de Logu: ainsi, le chapitre XCVII ne fait, par exemple, aucune
allusion à quelles étaient les causes légitimes sur lesquelles pouvait se
fonder légalement sa justa occagione
du deseredari. Le texte renvoie donc,
une fois encore, tacitement à d’autres normes qui, pour le législateur, sont encore
en vigueur et assez connues pour être sous-entendues. D’autres évidences nous
permettent de déduire indirectement qu’il s’agissait d’un renvoi au droit
romain.
La première de ces évidences nous est fournie
par un juriste sarde inconnu, auteur d’un petit ouvrage de casuistique
juridique connu sous le nom de Questioni
giuridiche esplicative della Carta de Logu (mais, dans le code de la
Bibliothèque Universitaire de Cagliari, il porte de la titre Exposiciones de sa ‘llege, alors que les
premières éditions imprimées ont un autre titre: Sequuntur infra Sas leges prosas cales si regint in Sardigna). Dans
la rubrique Qui potest deseredare,
afin de répondre à la question «Ponamus
qui su padri bolit isderedari asu figiu: podet illu faghiri o non?», le
juriste recourt presque naturellement au texte de la Novella 115, caput 3: «Narat su testu quillu podet faghiri in XIIII maneres»; il énumère ensuite, une
après l’autre, les quatorze iustae
ingratitudinis causae de la Novella
qu’il lisait «in autentico»[139].
L’ouvrage atteste un emploi plutôt fréquent et original du droit romain de
Justinien dans la Sardaigne du XIVe siècle[140],
bien qu’une analyse plus attentive du texte montre que l’auteur n’avait pas une
connaissance approfondie des sources et qu’il les utilisait de façon très
rudimentale; c’est ce qu’avait déjà bien vu Vittorio Finzi: «il modo con cui le
allegazioni stesse furono barbaramente storpiate – écrivait-il – potrebbe
provare che ad esse si ricorreva di rado»[141].
Il y a enfin une autre évidence qui, bien
qu’elle ne puisse concerner Eleonora d’Arborea, éclaire bien le climat culturel
de l’époque de la compilation de la Carta
de Logu. C’est le texte d’une intégration aux Statuti Sassaresi, voulue par Brancaleone Doria en qualité de comte
de Monteleone, contenant des rappels à sa
iusta et comuni rasone et à sa lege
comuni. Ce document, plutôt lacunaire, que nous pouvons lire grâce à la
transcription publiée par Besta[142],
nous permet de comprendre que la norme ajoutée concernerait justement
l’interdiction d’exhérédation du fils (à laquelle la tripartition ut lege naturali, canonica et civili se
rapportait peut-être, même si ceci est absolument indéchiffrable), exhérédation
que le législateur voulut considérer en général comme inadmissible (ordinamus et bolemus qui su patri ad su
figiu et non isu figiu ad su patrj non poçat diseredare dessa legittima sua);
«exceptu cum iusta casione de sa lege
comuni ordinadu». Sur la base de cette intégration aux Statuts communaux de
Sassari, pour élaborer lesquels le mari d’Eleonora d’Arborea a certainement
fait recours aux mêmes experts juridiques qu’elle, je crois qu’il est plus
logique de supposer que c’est de cette même lege
comuni qu’avait dû s’inspirer la législation d’Arborea en matière
d’exhérédation. C’est d’ailleurs ce qu’il me semble d’avoir suffisamment prouvé
dans mon analyse des textes juridiques romains.
11. –
Suggestions romanistes: «su bene dessa re
plubigha sardischa», «su utili
cummoni» et autres idées inspiratrices de la législation des Seigneurs
d’Arborea
En conclusion, voici quelques suggestions
romanistes relatives aux idées qui ont inspiré la Carta de Logu. La finalité déclarée dans le prologue était
principalement de affrenare e constringhere «sa superbia dessos reos et malvagios hominis», afin de consentir «quisos bonos et puros et innocentes pozant
viver et istare inter issos reos ad seguritades pro paura dessas penas»[143].
Eleonora d’Arborea, «per issos bonos capidulos» de la Carta de Logu, se proposait ainsi de porter remède de façon ferme
et efficace à la mauvaise situation de son époque, au cours de laquelle – comme
d’ailleurs aujourd’hui encore – «ciaschuno
est plus inquenivili assu malu fageri qui non assu bene dessa re plubigha
sardischa»[144].
Soulignons, à ce propos, que le rappel
ci-dessus «assu bene dessa re plubigha
sardischa» permet de percevoir, une fois encore, une solide référence à la
culture juridique de l’époque de la part des compilateurs inconnus de la Carta de Logu; il me semble en effet
qu’il est possible de percevoir distinctement, pour l’utilisation du concept de
respublica, aussi bien la conscience
du rapport syntagmatique entre populus
et respublica, déjà soutenue par les
glossateurs les plus anciens[145],
que la connaissance des différentes significations du mot respublica, qui étaient schématisées dans la Glose d’Accursius[146].
Eleonora d’Arborea voulut aussi relier les
normes de la Carta de Logu aux motifs
qui avaient inspiré l’œuvre réformatrice de son père, Mariano IV d’Arborea[147];
le premier de ces motifs étant la défense intransigeante des activités
agricoles[148]
contre les invasions fréquentes des bergers[149];
défense que ce juge avait mis en œuvre avec la promulgation du “Code rural”[150],
qui fut introduit, et ce n’est pas un hasard, dans la Carta de Logu d’Eleonora dès la première édition imprimée[151]:
«L’economia terriera sarda, nella “Carta” di Eleonora – écrivait à ce propos
Carlo Guido Mor – ci appare imperniata, quasi, sul duello fra cultura e
pastorizia, ma la legislatrice ci si palesa nettamente favorevole alla prima,
difesa energicamente di fronte all’invandenza degli armenti»[152].
La référence générale à la finalité suprême
du pouvoir souverain de légiférer, finalité exprimée par la phrase «provvideri a su utili cummoni et bonu istadu
de sa gente nostra»[153] que
nous pouvons lire dans le prologue du “Code rural”[154],
est un des motifs qui ont inspiré Mariano d’Arborea. Dans ce rappel a su utili cummoni, en tant qu’objectif
premier de la législation des “Giudici” d’Arborea, il me semble qu’il est possible
d’entrevoir les quaedam publice utilia[155],
que la jurisprudence romaine avait conçues comme éléments caractérisant le ius publicum[156].