N. 3 – Maggio 2004 – Lavori in corso –
Contributi
IL valore ORGANIZZATIVO DEI criteri di
designazione DI CUI ALL’ART. 2371 C.C., LIMITI dell’autonomia statutaria E
RUOLO “FORTE” DEL PRESIDENTE
Università di Sassari
Si pubblica, con l’autorizzazione della Casa Editrice
GIUFFRE’, il capitolo IV della recentissima monografia di Fabiana Massa Felsani: Il ruolo del presidente nell’assemblea della
S.p.A., Milano 2004,
VIII-260. Di seguito anche l’Indice-sommario del volume: Capitolo
I: La funzione ed i poteri del presidente nelle interpretazioni della
dottrina e della giurisprudenza. – Capitolo II: Il ruolo del presidente tra
profili del procedimento assembleare ed istanze di democraticità. –
Capitolo III: Il rilievo normativo della funzione del presidente nella
verbalizzazione delle deliberazioni assembleari. – Capitolo IV: Il valore
organizzativo dei criteri di designazione di cui all’art. 2371 c.c., limiti
dell’autonomia statutaria e ruolo “forte” del presidente. – Capitolo V: La funzione presidenziale nelle diverse fasi del
procedimento assempleare.
Sommario: 1. Il valore sistematico delle indicazioni che
provengono dalla norma di cui all’art. 2371 c.c. ed i riferimenti suggeriti
dalle analisi delle deleghe interne al c.d.a. – 2. Indicazione statutaria e designazione
assembleare. La clausola che sottrae all’assemblea il potere di nomina del
presidente e le conseguenti modalità di revoca. – 3. Il rapporto presidente-assemblea nella
disciplina statutaria del procedimento assembleare. – 4. Il
ruolo “forte” del presidente e le conseguenze in ordine alla tutela dei soci e
delle società.
1. – Il valore sistematico delle indicazioni che
provengono dalla norma di cui all’art. 2371 c.c. ed i riferimenti suggeriti
dalle analisi delle deleghe interne al c.d.a.
Ai sensi dell’art.
2371, 1° comma, c.c., “l’assemblea è presieduta dalla persona indicata nello
statuto o, in mancanza, da quella eletta con il voto della maggioranza dei
presenti”.
Premesso che la strada
più frequentemente seguita nella prassi è quella dell’indicazione statutaria[1],
si deve rilevare che i problemi sollevati dall’interpretazione di questa norma,
che nella precedente formulazione stabiliva che in assenza di indicazione dell’atto
costitutivo, l’assemblea dovesse essere presieduta dalla persona “designata
dagli intervenuti”, sono legati essenzialmente ad alcuni risvolti di pratica
applicazione concernenti per lo più le modalità attraverso le quali i soci
intervenuti possono procedere alla nomina del presidente ed all’individuazione
dei compiti connessi all’assunzione di una eventuale presidenza provvisoria. La
soluzione di tali problemi è quasi sempre prospettata, nelle costruzioni della
dottrina, nell’ottica del controllo della legittimazione degli intervenuti che
devono procedere alla nomina e pertanto di essi si darà conto nella sede più
opportuna, dovendosi per il momento rilevare che solo la presenza di specifiche
previsioni statutarie ha sollevato problemi di carattere interpretativo[2],
laddove l’indifferenza dei dati normativi nei confronti delle modalità che in
concreto consentono di addivenire alla nomina in sede assembleare è
generalmente rispecchiata nella pratica[3].
La giurisprudenza è
infatti pressocché concorde nell’ammettere che il presidente possa essere
designato anche tacitamente dagli intervenuti[4],
con ciò ridimensionando, come si vedrà, i toni di un dibattito che ha finito
con l’incidere sull’individuazione dei poteri presidenziali nella fase di
costituzione dell’assemblea. E se da un lato sembra potersi condividere
l’impressione che in realtà la determinazione delle modalità di nomina del
presidente dovrebbe essere “sottratta ai dubbi interpretativi caratterizzanti
la natura e le funzioni del presidente” dell’assemblea[5],
si deve dall’altro rilevare che proprio quelle modalità rappresentano un dato
rilevante ai fini del chiarimento, se non della soluzione, di molti di quei
dubbi.
Come si è accennato,
l’art. 2371 c.c. detta i criteri generali in base ai quali deve essere
effettuata la nomina del presidente, criteri che acquistano un senso più
definito ai fini della soluzione di problemi specifici, nel necessario
collegamento con la norma contenuta nell’art. 2375 c.c. ed anche, nel confronto
con le disposizioni di cui agli artt. 2367, 2° comma, e 2409, 6° comma, c.c.,
che prospettano soluzioni del tutto diverse per quanto concerne la designazione
di chi deve presiedere l’assemblea.
Quel confronto infatti,
seppur condotto nel presupposto di situazioni non omogenee rispetto a quella
fatta presente dall’art. 2371 c.c., in quanto occasionate dall’esigenza di
superare momenti patologici, o che rischiano di divenire tali, nella vita
societaria, sottolineano la scelta di valore compiuta dal legislatore
nell’affidare ai soci, in sede di costituzione della società e anche
successivamente, una decisione che si profila come espressione della loro
autonomia organizzativa[6].
In questa prospettiva sistematica anche il tenore letterale dell’art. 2371 c.c.
potrebbe dunque suggerire di ripercorrere il ragionamento sin qui seguito
nell’ottica di una valutazione tesa a sondare le concrete capacità di
adattamento dello schema del mandato al rapporto che lega il presidente
all’assemblea. È necessario tuttavia precisare che per quanto i criteri di
nomina indicati dall’art. 2371 c.c. potrebbero fornire adeguati spunti
argomentativi in tale direzione, tale strada deve essere percorsa con cautela,
e ciò per le considerazioni già in parte svolte circa la vocazione prevaricatoria
di ragionamenti volti a sondare soluzioni coerenti sul piano concettuale ma non
necessariamente aderenti alle specifiche indicazioni che provengono dalla
disciplina del procedimento assembleare.
Occorre pertanto
precisare che l’accostamento allo schema del mandato vuole avere, almeno per il
momento (e non potrebbe essere altrimenti), una funzione meramente indicativa,
tesa a sottolineare la sostanziale analogia strutturale di una fattispecie
normativa che, soprattutto nelle s.r.l., per quanto si è detto, sembrerebbe
essere ancora caratterizzata da un “agire per conto altrui”.
È d’altra parte noto,
come si era anticipato[7],
che in altre occasioni il legislatore sembra aver ricalcato quello schema,
almeno nei caratteri essenziali, e che tuttavia, per quel che concerne la
disciplina societaria, ed in particolare le cosiddette “deleghe interne”[8]
al consiglio di amministrazione, l’inquadramento delle stesse nell’ambito
di figure giuridiche già note non sempre ha contribuito a semplificare la
comprensione del fenomeno.
La difficoltà di
riportare interamente il rapporto di amministrazione delegata nell’alveo, pur
generoso, tracciato dagli artt. 1703 e ss. c.c., e la conseguente “resa”, non
soltanto terminologica, alla particolare configurazione che riveste in quel
caso la “delega” di funzioni[9],
hanno infatti messo in luce la scarsa utilità di costruzioni volte a perseguire
una istanza di semplificazione dommatica attraverso un processo di sussunzione
di fattispecie analoghe nell’ambito della disciplina del mandato appunto e,
viceversa, l’esigenza di tener conto delle peculiarità delle specifiche, seppur
limitrofe, fattispecie normative.
In questa prospettiva
il riferimento allo schema del mandato acquista pertanto il significato di un
richiamo ad un meccanismo legislativamente collaudato nella sua “minima unità
effettuale”, che è appunto quella “dell’agire per conto altrui”[10]
e allora anche quello di sottolineare il senso delle indicazioni che, se pure
ancora con un certo margine di approssimazione, possono essere tratte
dall’argomento letterale dell’art. 2371, comma 1, c.c., e dal valore
sistematico che può essere riconosciuto a tale previsione nel contesto
normativo che dà corpo ai poteri presidenziali. Quel richiamo, d’altra parte, e
dunque il ricorso alle norme sul mandato, in presenza di quella minima unità
effettuale, appare sempre possibile, posto che, com’è stato rilevato a
proposito delle deleghe interne al c.d.a., tali norme rappresentano “pur sempre
l’espressione di principi di carattere più generale” ai quali è sempre
possibile ed anzi doveroso far riferimento, “in assenza di specifiche
controindicazioni”[11].
A meno che, nel nostro caso, non si vogliano cogliere a priori tali controindicazioni sul riconoscimento normativo dei
poteri presidenziali e allora, forse necessariamente, in una presunta
esaustività della relativa disciplina. Ciò che in definitiva sembra essere
proprio l’ipotesi da dimostrare.
D’altra parte, proprio
i problemi sollevati in sede teorica nell’analisi delle deleghe in seno ai
consigli di amministrazione offrono in proposito più di uno spunto di
riflessione, suggerendo di non addentrarsi nei meandri di ricostruzioni
teoriche volte ad appagare le esigenze di schematizzazione e di sistemazione
dommatica fatte presenti da fattispecie che presentano elementi di analogia.
In questa prospettiva,
in realtà, non sembra neanche utile cercare di stabilire se il rapporto che
intercorre tra presidente e assemblea possa essere effettivamente etichettato
come mandato o se invece, com’è avvenuto per l’amministrazione delegata, sia
più opportuno “accontentarsi” di una definizione più generica, quale appunto
quella di “delega”, così come, allo stesso modo, non sembra utile discutere
sull’appropriatezza dell’uso del termine “organo” con riferimento al presidente
dell’assemblea, allorché si condivida l’idea che tale “sintetica abbreviazione”
non potrebbe giammai tracciare un’opzione di tipo ermeneutico, ma che essa
“altro non esprime se non la concreta e positiva disciplina delle rispettive
situazioni”[12]. Sembra
dunque per il momento sufficiente osservare che per quanto molte delle
obiezioni mosse alla ricostruzione delle deleghe amministrative in termini di
mandato non presentino uguale vigore con riferimento al presidente
dell’assemblea[13] e
per quanto non sembrino sussistere altri motivi di resistenza generalmente
segnalati in quella diversa sede[14],
il rapporto assemblea-presidente non potrebbe esaurirsi nell’esclusivo
riferimento a figure (come quelle del mandato e della rappresentanza appunto),
chiamate in causa anche nella ricostruzione dei fenomeni associativi al fine di
spiegarne i meccanismi di imputazione dell’attività. Com’è stato infatti da
tempo chiarito[15],
tale prospettiva, probabilmente obbligata allorché si continui a porre al
centro del fenomeno una figura soggettiva, e dunque il momento individualistico
dell’esperienza giuridica, appare invece riduttiva e comunque inidonea, se
isolatamente considerata, a consentire la comprensione di una vicenda nella
quale prende corpo un’istanza “meta-individuale” che si esprime attraverso
un’attività ed il cui valore giuridico è riconoscibile nell’organizzazione
dell’attività stessa e dunque nella forma giuridica che la modella[16].
Né il confronto con la
disciplina delle deleghe amministrative suggerisce di ripercorrere alcune
considerazioni legate all’eventualità di una possibile “limitazione
all’operatività del metodo collegiale”[17],
non autorizzata dai dati normativi e tuttavia suggerita da esigenze di facilità
deliberativa.
La “delega” presidenziale
appare infatti con tutta evidenza frutto di una necessità che si manifesta, ma
esplica anche i propri effetti esclusivamente
sul piano organizzativo, trattandosi di funzioni che l’assemblea è costretta ex lege a delegare per ragioni
strutturali che attengono allo stesso funzionamento dell’organo. In
conseguenza, diversamente da quanto avviene nei consigli di amministrazione[18],
in questo caso, un problema di deroga del principio di collegialità neanche si
pone, in quanto il valore della delega sarebbe qui riconoscibile soltanto sul
piano esecutivo, e cioè sul piano delle concrete modalità di esercizio
dell’attività collegiale in quanto essa non coinvolge giammai i profili
sostanziali della deliberazione.
Guardando alle
previsioni contenute nell’art. 2375 c.c., e continuando a ragionare in termini
di mandato, sarebbe possibile d’altra parte osservare, così com’è stato fatto
per l’organo amministrativo, che il potere del quale è investito “l’organo”
nominato dall’assemblea si “autonomizza” rispetto a quello dell’organo che
ha effettuato la nomina, nel senso che ad esso possono competere funzioni
rispetto alle quali deve essere esclusa qualsiasi possibilità di interferenze
da parte dell’assemblea[19].
Tale lettura, resa certamente ora più agevole dalla disciplina codicistica, ma
in qualche modo già avallata dal ruolo forte che la presidenza ha assunto nello
scenario normativo disegnato dal T.U.F., apre tuttavia una prospettiva
d’indagine che non sembra utile circoscrivere nei confini di un’alternativa che
investe la fonte (originaria o derivata che sia) dei poteri presidenziali,
trattandosi piuttosto in primo luogo di chiarire fino a che punto la necessità
del ruolo presidenziale, espressa normativamente, e l’autonomia decisionale che
sembra caratterizzarlo (quanto meno con riferimento alle competenze
assegnategli dall’art. 2375 c.c.), ridimensioni realmente le possibilità di
interferenze da parte dell’assemblea. Del resto anche allorché si è ammesso
che “i poteri del presidente sono a lui direttamente riconosciuti dall’art.
2371”, nuovo testo, e che quindi gli spettano “in via originaria, e non in
quanto attribuitigli (anche tacitamente) dall’assemblea”, non si è escluso il
potere dell’assemblea di modificare o di disattendere le decisioni “che
trovano fondamento non nella legge bensì nello statuto o nel regolamento
assembleare”[20].
Così come, più in generale, anche oggi la dottrina è portata ad ammettere che,
quantomeno “con riferimento ai poteri strettamente decisori, che devono
ritenersi solo delegati dai soci al presidente, si può affermare competa sempre
all’assemblea un potere di decisione vincolante per il presidente”[21].
Il riferimento, tuttora presente in dottrina, ad una delega, pur circoscritta,
di poteri mette in luce in definitiva il vizio di fondo del ragionamento lungo
il quale si è dipanato fino ad ieri il confronto delle diverse tesi della
dottrina e che sembra risiedere nel collegamento, quasi sempre operato in modo
implicito perché presupposto come dato scontato, tra la necessarietà della figura
del presidente e la natura “istituzionale” delle relative funzioni.
Collegamento che si è tradotto nell’esplicito sillogismo che vuole il
presidente investito di poteri di natura originaria (in quanto appunto
necessari) e che in conseguenza ne ha stigmatizzato le funzioni facendo appello
alla teoria del rapporto organico[22].
Senonché non sembra che
dal carattere di necessarietà della figura presidenziale possa essere dedotta
la natura giuridica e, in tal modo, anche l’ambito ed i limiti dei relativi poteri.
Tale metodo d’indagine non poteva essere considerato valido per il passato e
tanto meno potrebbe esserlo oggi che quei poteri sono normativamente
individuati. In realtà, dalla disciplina della verbalizzazione e dalla
previsione contenuta nell’art. 2371 c.c. emergeva, già prima della riforma,
soltanto che la presenza di un presidente è presupposta come normalmente
necessaria nello svolgimento dei lavori assembleari. Tale necessarietà discende
certamente da un “principio costante, appartenente allo ius naturale[23],
ma soprattutto era ed è confermata dal sistema normativo nel suo complesso, che
presuppone, sopratuttto nella s.p.a., l’espletamento di oneri formali che
difficilmente potrebbero essere assolti dal collegio nella sua interezza o
anche solo dalla sua maggioranza.
La necessità di
“sintesi” che il presidente esprime si manifesta, infatti, sotto un profilo
tecnico-organizzativo. Essa, d’altra parte, non è contraddetta dalla
circostanza che in casi specifici e principalmente, se non esclusivamente, nel
caso di esigue compagini sociali, i compiti di presidenza possono essere
assolti in concreto dagli stessi soci[24].
Perché è pur sempre l’organizzazione che implica la necessità di quella
figura, e normalmente la esprime, come evidentemente presuppone il legislatore,
anche in compagini sociali ristrette, come naturale esigenza di qualsiasi
organo collegiale, che per quanto “interno” necessita di una sintesi a
livello comunicativo, almeno nell’adempimento delle prescrizioni formali.
Dunque dal carattere di
necessarietà della figura del presidente non potrebbe essere dedotta né la
natura originaria né l’intensità dei relativi poteri, e ciò non tanto e non
soltanto perché, sul piano sostanziale, quella figura può risultare, in qualche
caso, non indispensabile, ma anche perché l’esigenza che essa è chiamata ad
assecondare è percepibile in modo non omogeneo a seconda delle dimensioni della
s.p.a. Essa è cioè diversamente graduata in conseguenza della complessità dell’organizzazione.
Ma il legislatore non ha operato distinzioni e quella “necessarietà” è dato
normativo costante ed univalente in tutti i modelli organizzativi delle società
di capitali. Sicché esso non potrebbe non essere inteso se non nel senso che i
poteri del presidente devono, necessariamente, rispondere alle esigenze fatte
presenti sotto quel profilo di valore nel quale le norme procedimentali
chiariscono e precisano il senso della prescrizione di conformità di cui all’art.
2377 c.c.[25] e
che pertanto, in una prospettiva funzionale, la presenza ed i compiti di chi è
chiamato a presiedere l’assemblea, per definizione, non potrebbero esprimere
un’esigenza diversa, né tanto meno superiore o, per avventura, contraria a
quella dell’organo assembleare.
2. –
Indicazione statutaria e designazione assembleare. La clausola che sottrae
all’assemblea il potere di nomina del presidente e le conseguenti modalità di
revoca
Una diversa
interpretazione potrebbe forse essere autorizzata utilizzando una lettura
dell’art. 2371 c.c., che, facendo leva sul primo dei criteri di nomina ivi
indicati, ne traesse la conferma di un rapporto giuridico che si viene ad
instaurare non tra il presidente e l’assemblea, bensì tra il presidente e la
società[26],
con ciò autorizzando la conclusione dell’indipendenza della posizione del
presidente rispetto all’assemblea. Per quanto la norma suggerisca come
criterio prioritario l’indicazione statutaria, specificando che solo “in
mancanza” di essa l’assemblea è presieduta dalla persona designata dagli intervenuti,
non sembra tuttavia che tali diverse modalità di nomina rivelino una
discrepanza di ordine logico né che, in conseguenza, esprimano su quel piano un
criterio preferenziale idoneo ad indirizzare o a correggere le conseguenze che
possono esserne tratte dall’interpretazione.
Viceversa, com’è stato
sottolineato, “la norma assimila i due criteri di nomina: la precostituzione
del presidente, espressione di dirigismo, e la designazione assembleare,
espressione del decentramento dei poteri[27],
riconoscendo agli stessi una valenza omogenea. Il che non soltanto sconsiglia
di ripercorrere, in chiave problematica, le tappe di un ragionamento che si
snoda nell’alternativa di un rapporto presidenziale concepito talvolta con
riferimento ai singoli soci, altra volta con riferimento alla società[28],
ma, soprattutto, suggerisce di non svalutare il dato di sostanziale neutralità
che quei criteri porgono sotto il profilo della disciplina legale dei poteri
che possono essere riconosciuti al presidente.
E in verità la diversa
circostanza dalla quale traggono origine i poteri presidenziali, si tratti
dell’atto costitutivo oppure della designazione degli intervenuti, non sembrano
avere influenza alcuna sul ruolo e sull’ambito dei compiti che spettano al
presidente quanto meno per quegli aspetti rispetto ai quali l’art. 2371 c.c. ne
specifica la funzione.
Il problema dunque
sembra investire esclusivamente momenti del procedimento rispetto ai quali il
silenzio della disciplina legale, ed eventualmente anche regolamentare,
potrebbe suscitare il dubbio che la diversa fonte dell’investitura nel ruolo
presidenziale autorizzi una differente “lettura” del rapporto giuridico che
intercorre tra l’assemblea e chi la presiede ed allora anche dei poteri e dei
margini di controllo che competono alla stessa assemblea.
Si tratta, in altre
parole, di verificare se il presidente che sia stato indicato statutariamente
abbia poteri inattaccabili in sede assembleare e comunque più forti rispetto a
quelli che competono a chi è stato designato dall’assemblea dei soci. L’ipotesi
ovviamente fa riferimento al caso in cui lo statuto non contenga ulteriori
precisazioni circa i compiti della presidenza e si riporta al quesito,
prospettato in dottrina prima delle modifiche che hanno riguardato, in
particolare, il testo dell’art. 2375 c.c., relativo al valore che può essere
riconosciuto alla clausola statutaria che sottragga all’assemblea la nomina del
suo presidente, e all’eventualità che essa possa essere interpretata come
“manifestazione della scelta di attribuire al presidente un ruolo autonomo
rispetto all’assemblea”[29].
Come si è accennato,
non sembra che la soluzione a tale quesito possa essere rinvenuta nella
considerazione che nel caso di indicazione statutaria il rapporto giuridico
presidenziale si verrebbe ad instaurare con la società e non con l’assemblea
dei soci, così come invece sembrerebbe avvenire nel caso di designazione
assembleare. A parte la intuitiva possibilità di ridimensionare tale “dato” e
di metterne in dubbio, sul piano sostanziale, le effettive potenzialità
discriminatorie[30] deve
essere sottolineato che una distinzione delle conseguenze che si riconnettono
alle due diverse modalità di nomina potrebbe essere rintracciata in primo luogo
sul piano delle modalità che concernono l’esercizio del potere di revoca del
presidente da parte dell’assemblea[31].
E che tuttavia “l’argomento non può essere sopravvalutato”[32]
per un duplice ordine di considerazioni. Da un lato, infatti, appare doveroso
registrare il disagio che deriverebbe dal tentativo di dedurre dalle
restrizioni che concernono il potere di revoca dell’assemblea ulteriori
restrizioni che investirebbero non le modalità di esercizio di quel potere,
bensì il relativo contenuto[33].
Dall’altro, è anche
possibile sottolineare che in ogni caso proprio l’individuazione di tale
contenuto ed anzi, più precisamente, dell’ambito entro cui una revoca appare
ammissibile in considerazione dell’estensione dei poteri che possono essere
riconosciuti al presidente, non potrebbe non tener conto di previsioni
statutarie che esplicitamente definiscano ulteriormente (rispetto ai dati normativi)
le competenze della presidenza, e che, evidentemente, potrebbero essere
contenute anche in statuti che non provvedono all’indicazione del
presidente e che invece ne assegnano il relativo compito ai soci intervenuti.
Ulteriori
considerazioni, ma questa volta di carattere empirico, consigliano infine di
non legare al problema “revoca” la soluzione dei quesiti che investono il
grado di autonomia del presidente, posto che le stesse valutazioni di
opportunità che possono suggerire all’assemblea di ricorrervi, non essendo
ovviamente univoche, non consentono di operare distinzioni che si colleghino
alla fonte, statutaria o assembleare, della designazione. In ogni caso infatti
difficilmente esse avrebbero occasione di estendersi oltre i confini segnati da
un abuso evidente da parte del presidente posto che la designazione di un
soggetto al quale è affidato il compito di condurre i lavori assembleari
comporta l’affidamento di un incarico che, come si è già avuto modo di
precisare, presuppone inevitabilmente una certa dose di discrezionalità, ma pur
sempre in funzione della correttezza dello svolgimento dell’attività
assembleare. Se dunque si può ritenere che “l’assemblea non ha in linea di
principio ragione di interloquire” sulle decisioni del presidente “perché il
loro legittimo esercizio da parte del presidente garantisce il perseguimento
dell’interesse comune degli intervenuti all’attività deliberativa”[34],
è anche vero che la nuova formulazione dell’art. 2371 c.c. rende più difficile
ammettere che essa conservi il potere di sovrapporsi alle decisioni
presidenziali, e cioè di “proporre e votare, anche in disaccordo con le
indicazioni del presidente, norme procedurali per ciascuna delle fasi
(discussione, votazione scrutinio) in cui si articola la riunione”[35].
Il che riduce le occasioni e la stessa ragion d’essere di una revoca ai soli casi
in cui il presidente adotti, magari ripetutamente, delle decisioni palesemente
incoerenti rispetto alla propria funzione[36]
o, ancora, si trovi in una situazione di palese conflitto d’interessi rispetto
alle deliberazioni che il collegio deve adottare[37].
Ciò, peraltro, non
chiama in causa la distinzione tra poteri ordinatori e poteri decisori, e
dunque l’eventualità, in passato messa in conto, che il mandato presidenziale
possa essere “parzialmente sottratto alle direttive dell’assemblea ogni volta
che l’esercizio del potere di direzione implica il rispetto della legge e
dell’atto costitutivo”[38].
Si vuole invece ora sottolineare che le ragioni che possono essere rinvenute a
fondamento di una deliberazione di revoca del presidente, dovrebbero risultare
circoscritte a situazioni rispetto alle quali il “conflitto” o anche l’“abuso”
risultino del tutto evidenti e cioè immediatamente verificabili, ed impediscano
il corretto proseguimento dei lavori assembleari. Esigenza quest’ultima che
sottolinea la peculiarità rispetto alle ipotesi fatte presenti dall’art. 2373
c.c. della situazione di conflitto del presidente (considerato in quanto tale,
e non solo in quanto socio o amministratore), e che induce a sottolineare la
valenza ancora una volta organizzativa di un’eventuale sostituzione operata
dall’assemblea[39].
Diversamente, la revoca
motivata dal solo dissenso rispetto ad una scelta di tipo discrezionale o
rispetto ad una decisione che implica un problema di interpretazione della
legge o dello statuto, può rivelarsi soluzione arbitraria e potenzialmente
pericolosa, perché sanzionatoria di comportamenti evidentemente non graditi
alla maggioranza, a dispetto di una possibile e reale imparzialità di chi
conduce i lavori[40].
Proprio in tali casi e,
a maggior ragione, con riferimento alle decisioni presidenziali assunte in
violazione della legge e dell’atto costitutivo occorre allora chiedersi se il
discorso non abbia tuttora ragione di risolversi in termini di responsabilità,
oltre che in sede di impugnativa della deliberazione, posto che non ci si può
nascondere, ed anzi si condivide l’idea che sarebbe in ogni caso “illusorio
vedere nella possibilità di riappropriazione da parte dell’assemblea delle
funzioni che generalmente si ritengono di competenza del presidente un momento
garantistico per i soci di minoranza, anche perché una votazione assembleare
vanificherebbe forse ogni tentativo di rendere un soggetto responsabile
dell’atto in questione”[41].
Certo, si tratta di
rilievi che hanno più che altro carattere empirico e che come tali non
intaccano la valenza di considerazioni legate alle possibilità offerte dai dati
normativi e che non portano ad escludere che il presidente, nell’esigenza di
una corretta prosecuzione dei lavori assembleari, possa essere revocato
dall’assemblea. Quei rilievi suggeriscono tuttavia di non ingigantire le
conseguenze che potrebbero essere tratte in tema di revoca del presidente da
una differenza che, per quel che concerne la fonte della nomina, statutaria o
assembleare, si esprime esclusivamente ul piano organizzativo e, soprattutto,
suggeriscono di non trasporla sul piano dei contenuti dei poteri che possono
essere riconosciuti al presidente se di nomina statutaria o assembleare.
3. – Il
rapporto presidenteassemblea nella disciplina statutaria del procedimento
assembleare
Se l’indicazione
statutaria del presidente dell’assemblea non sembra, da sola, rivestire una
rilevanza decisiva quanto all’individuazione del grado di autonomia che
può essere riconosciuto alle decisioni presidenziali rispetto alle possibili
interferenze dell’assemblea, è necessario non sottovalutare un ulteriore
dato fornito dall’osservazione delle possibilità consentite all’autonomia
statutaria. Tale dato costringe infatti a ripercorrere i dubbi che una
regolamentazione minuziosa dei poteri presidenziali necessariamente solleva
riguardo agli ambiti decisionali che all’assemblea risulterebbero tuttora
consentiti e/o preclusi.
Nonostante i nuovi dati
normativi assegnino al presidente il compito di direzione dello svolgimento di
tutte le fasi essenziali del procedimento assembleare, si potrebbe infatti
tornare a sondare una soluzione interpretativa certamente plausibile sotto il
vigore della precedente disciplina. E cioè l’ipotesi che, allorché lo statuto
ne regolamenta dettagliatamente i poteri, le decisioni del presidente risultano
inevitabilmente svincolate dalla volontà dell’organo collegiale e che,
viceversa, allorché lo statuto tace, i poteri del presidente, teoricamente
ampi, in realtà potrebbero essere in qualche frangente ancora soggetti all’eventualità
di un controllo e di una diversa volizione assembleare[42].
E ciò, inevitabilmente, potrebbe suggerire una lettura differenziata del ruolo
del presidente in quanto lo stesso rapporto presidente-assemblea sarebbe
plasmato dalla specificità delle disposizioni statutarie, che potrebbero,
secondo qualche punto di vista, anche farlo assurgere a figura “istituzionale”,
vero e proprio organo della società.
Specularmente, si
potrebbe pertanto ipotizzare che soltanto l’assenza o l’esiguità di previsioni
che regolamentino l’attività dell’organo assembleare potrebbero consentire di
riconoscere nell’attività del presidente l’espressione immediata
dell’assemblea, tanto più immediata se la stessa abbia provveduto anche alla
relativa designazione, e quindi conservi un potere immediato di revoca.
In quest’ottica, e cioè
sondando le capacità ma anche i limiti dell’autonomia statutaria, si
potrebbe allora cercare di verificare non soltanto la possibilità che nuovi
organi societari siano creati per previsione statutaria[43],
ma anche e soprattutto l’ambito entro il quale potrebbe essere ancora oggi
consentito all’assemblea contestare ed eventualmente sovrapporsi quantomeno ad
alcune decisioni del presidente.
Quanto alla prima
possibilità, sembra doveroso annotare la considerazione della scarsa rilevanza
di una soluzione formulata in astratto circa l’ammissibilità della creazione di
organi statutari, là dove, com’è stato già rilevato, il vero problema “è quello
di individuare quali poteri e quali compiti possano essere attribuiti agli
organi statutari, analisi questa da condurre alla luce dei caratteri peculiari
dei singoli tipi societari, in relazione a ciascuno dei quali la soluzione
potrebbe essere differente”[44].
Se, dunque, il quesito
rischia di attorcigliarsi su se stesso, si deve anche rilevare che esso, alla
luce delle modifiche recentemente introdotte per le società di capitali
acquista uno spessore senz’altro ridotto[45].
L’impressione, in effetti, è che la tendenza legislativa a ragionare non più
per “tipi” quanto piuttosto per “modelli societari”, prospettiva che implica
una correlativa maggiore attenzione per l’aspetto contrattuale[46]
sollecita piuttosto un altro tipo di riflessione volta a verificare in che modo
l’accresciuto ruolo dell’autonomia statutaria può conciliarsi con la
sopravvivenza delle funzioni tradizionalmente ascritte agli organi collegiali.
Ed è proprio in quest’ottica che la sollecitazione di una puntualizzazione
dei compiti presidenziali negli statuti societari è parsa necessaria[47],
anche perché una valorizzazione del ruolo del presidente nelle assemblee delle
società per azioni, già desumibile dalle incombenze procedurali introdotte dal
T.U. finanziario, sembra essere sottolineata proprio da quell’accentuata
dimensione formalistica dell’assemblea alla quale si è fatto più volte
riferimento. Ma se il ruolo del presidente può essere chiarito soltanto in
questa dimensione, com’è stato evidenziato soprattutto con riferimento alle
società quotate da un discorso che fa perno sulla crescente
procedimentalizzazione delle funzioni ascritte al metodo collegiale, è soltanto
in questa e non in altre direzioni che possono essere sondati sia gli eventuali
limiti che l’autonomia statutaria ancora incontra nell’attribuzione di
determinati poteri al presidente, sia l’ambito entro il quale l’assemblea
conserva in ogni caso una capacità decisionale.
Quanto al primo aspetto
e nella prospettiva indicata, sembra in realtà difficile circoscrivere il
potere di autoregolamentazione dei soci se non in vista di una considerazione
di indisponibilità degli interessi in gioco. Indisponibilità che, come si è
visto, già precedentemente alla riforma sembrava dover essere esclusa in base
alla considerazione che l’attribuzione statutaria di determinati poteri al
presidente non avrebbe potuto incidere su situazioni estranee allo stesso
potere della società, bensì, esclusivamente, su aspetti che attengono alla sola
regolamentazione dei lavori assembleari, come l’accertamento della
legittimazione all’intervento ed al voto, la regolamentazione della
discussione, la scelta del sistema di votazione, il rinvio dell’assemblea, la
proclamazione dei risultati. Competenze queste che già per il passato rendevano
evidente la neutralità del riconoscimento statutario sotto il profilo di valore
indicato dall’art. 2377 c.c., posta l’equivalenza delle conseguenze che,
sul piano patologico, possono scaturire dalle decisioni in parola, siano esse
prese dal presidente o adottate dall’assemblea[48].
Anche rispetto a tali
decisioni, tuttavia, non è sempre possibile escludere a priori uno sconfinamento dagli ambiti decisionali che competono
alla stessa società, sicché nell’ottica suggerita dalla recente riforma, una
disciplina statutaria dei compiti e dei doveri connessi alla funzione
presidenziale è ancora auspicabile (ed in tal senso, infatti, depone l’art.
2364, comma 1, n° 6), così come sarebbe stato forse opportuno affiancare alla
nuova disciplina dei vizi delle deliberazioni e all’adozione di strumenti di
tipo risarcitorio[49]
la precisazione, tuttora assente, della responsabilità, verso la società e
verso i soci, di chi presiede l’assemblea.
Il discorso finisce
allora per concentrarsi sul significato organizzativo delle previsioni
contenute nello statuto (o nei regolamenti assembleari) e sul valore che esse
custodiscono in quanto predefinizione dell’attività procedimentale dell’assemblea.
Ma è proprio questo il punto. Se la disciplina statutaria dei poteri presidenziali
non è altro che disciplina dell’attività dell’organo assembleare, se, in
altri termini, essa non specifica altro che le modalità ed i criteri di
funzionamento dell’assemblea, la circostanza che la legge assegni oggi al
presidente il ruolo di guida della procedura assegnandogli esplicitamente, tra
l’altro, il potere, di rilevanza centrale, di regolarne lo svolgimento.
Sembra ridurre
inevitabilmente il significato delle scelte consentite all’autonomia
statutaria, soprattutto se quel significato volesse essere colto sul piano
delle possibilità di “recupero” dei poteri da parte dell’assemblea e dunque
di sovrapposizione dell’assemblea alle decisioni del presidente, anche con
riferimento alle pieghe più silenziose dello statuto[50].
In effetti
l’eventualità e, come si è detto, l’auspicio di una regolamentazione
dettagliata dell’attività assembleare, rivela una propria ragion d’essere su
tutt’altro piano, che è quello di una predefinizione non tanto dei compiti
quanto delle modalità di esercizio degli stessi ed anche dei limiti entro i
quali il presidente può assumere decisioni, che sono altrimenti affidate
soltanto alla sua discrezionalità. Pre-regolamentazione che ha dunque la
funzione di sottrarre al presidente le incertezze occasionate da valutazioni
contingenti e di ridurre le possibilità di abusi, anche di carattere
involontario.
Viceversa, l’assenza di
specifiche previsioni statutarie riguardo ai criteri ai quali il presidente
dovrebbe uniformare la propria attività, non sembra poter recuperare alla
competenza assembleare gli spazi per un’autodeterminazione di carattere
procedimentale che le nuove norme hanno di fatto compreso. Considerazioni
eventualmente diverse rispetto a quelle che concernono le decisioni relative
alla nomina ed alla revoca del presidente (ma il discorso potrebbe riguardare
allo stesso modo anche la nomina del segretario e del notaio) la cui valenza
organizzativa appare logicamente prioritaria[51].
Ed in effetti l’ipotesi che l’assemblea non possa ad esempio provvedere alla
sostituzione del presidente di nomina statutaria venuto a mancare per un
qualsivoglia motivo, non soltanto sottrae, senza che se ne vedano le ragioni,
una possibilità di funzionamento all’organo assembleare[52],
ma evidenzia ancora una volta il piano sul quale devono essere rintracciate le
eventuali differenze che specifiche previsioni statutarie imprimono alle
dinamiche del procedimento assembleare. Differenze che evidentemente non si
appuntano sul rapporto presidente-assemblea, né sulle sue presunte “anomalie”,
quanto piuttosto, e più sommessamente, sull’articolazione concreta e dunque
sulla predefinizione dei criteri in base ai quali devono svolgersi i lavori
assembleari.
Se dunque il rapporto
tra presidente e assemblea non muta né in conseguenza dei diversi criteri di
designazione indicati dall’art. 2371 c.c., né in conseguenza di specifiche
clausole dello statuto che regolamentino le modalità di svolgimento dei compiti
della presidenza, il discorso sull’eventuale dipendenza o autonomia del relativo
ruolo perde evidentemente interesse, così come perde significato la necessità
di tracciare le linee che ne giustificherebbero un legame con la natura
(originaria o derivata) della fonte.
Le indicazioni
legislative ed anche il significato della regolamentazione statutaria
dell’attività assembleare sembrano piuttosto suggerire di guardare ai poteri
del presidente soltanto in termini di modalità del relativo esercizio e quindi
come manifestazione del grado di autonomia che la stessa assemblea possiede nel
regolamentare i propri lavori. Come conseguenza cioè della maggiore o minore
compiutezza dei criteri organizzativi normativamente predeterminati ed in
relazione ai quali un problema di compatibilità si pone in definitiva pur
sempre in relazione ai principi fondamentali che governano lo schema tipico
delle s.p.a.[53].
Prospettiva, quest’ultima, che certamente implica la considerazione di tutti
gli interessi coinvolti nel procedimento decisionale, ma che non sembra
chiamare in causa quei profili di valore recentemente messi in luce dagli
obiettivi, a carattere preminentemente patrimoniale, che appartengono alla
logica del “mercato”, se non nell’ottica dell’informazione da questo
attesa[54].
In questo caso infatti, la valutazione delle possibilità di definizione delle
regole di organizzazione interna che attengono al momento procedurale
dell’attività deliberativa, non sembra percorsa dai dubbi emersi allorché
l’attenzione è stata spostata sui soggetti, ed in particolare sulle diverse
modalità di reclutamento del capitale di rischio e di quello di credito[55].
Problematica certamente legata, nel confronto tra società chiuse e società
aperte, alla constatazione dei diversi modi in cui viene in considerazione,
nelle società aperte, il socio (azionista di minoranza)[56].
In una prospettiva di
mercato che è poi quella fatta presente dal T.U.F., la considerazione
dell’azionista in quanto risparmiatore (e più precisamente in quanto
speculatore disinteressato alla gestione della società), solleva infatti gli
inevitabili quesiti connessi alla tutela delle posizioni contrattuali più
deboli, che si definiscono sostanzialmente “per adesione” a programmi definiti
(e modificati) unilateralmente dall’emittente e che in conseguenza vengono
subiti (dal risparmiatore) senza reali possibilità di interferire[57].
Diversamente allorché
il riferimento soggettivo si puntualizzi sugli azionisti attivi, e cioè
considerati in quanto soci “che, possedendo titoli, non possono o non vogliono
negoziarli”[58]. In
questa prospettiva infatti, che è anche l’unica a presentare una valenza
omogenea, nelle società quotate così come in quelle non quotate[59],
il problema dei limiti entro i quali l’autonomia statutaria può definire i
compiti presidenziali, e dunque le modalità di svolgimento del processo decisionale,
prende corpo con riferimento ai casi in cui siano in dubbio gli stessi poteri
dell’assemblea o anche la possibilità di derogare a condizioni o termini che
sembrano delineare, nel sistema normativo, requisiti di validità della stessa
deliberazione. Così, ad esempio, nel caso in cui lo statuto attribuisca al
presidente il potere di escludere dall’assemblea il socio che disturbi lo
svolgimento delle operazioni, o di escludere dal voto il socio in conflitto di
interessi, o qualora gli si riconosca il potere di declinare la richiesta di
rinvio dell’assemblea (sulla base di una valutazione che concerna l’esistenza
dei requisiti richiesti dall’art. 2374 c.c.) o quello di sciogliere, senza
adeguata motivazione, la riunione assembleare. Ipotesi tutte che, in ogni caso,
devono essere valutate non soltanto sotto il profilo di legittimità a cui si è
ora fatto riferimento, ma anche nell’ottica della possibile incidenza dei
poteri presidenziali su una corretta dialettica assembleare, non soltanto nella
prospettiva, oggi più consueta, che presuppone la contrapposizione tra
maggioranza e minoranza, ma anche in quella che guarda al singolo socio e agli
interessi di cui è portatore; in una dimensione, quindi, attenta alle posizioni
sostanziali rispetto alle quali il problema della tutela non dovrebbe
presentarsi necessariamente legato ai dati numerici e formali attraverso i
quali si definisce l’appartenenza del socio alla “minoranza”[60],
e che tuttavia risente, o più risentire, dei limiti numerici posti dall’art.
2377 c.c., nuovo testo, per l’impugnazione della deliberazione da parte dei
soci.
4. – Il ruolo
“forte” del presidente e le conseguenze in ordine alla tutela dei soci e delle
società
È evidente che questa
non potrebbe essere l’occasione per ripercorrere i problemi e i dubbi che
negli anni la dottrina ha attraversato riguardo alle posizioni soggettive dell’azionista
ed in particolare alle difficoltà di adattamento che la stessa nozione di
diritto soggettivo tradisce nella trasposizione a fenomeni di tipo associativo[61].
È tuttavia altrettanto evidente che la riforma del diritto societario apre su
questo terreno prospettive nuove anche per quel che concerne i compiti di
direzione dell’assemblea; e ciò sia che ci si ponga dal punto di vista delle
situazioni soggettive, prime tra tutte quelle relative al diritto di intervento
e al diritto di voto, che potrebbero subire una lesione immediata dalle
decisioni adottate dal presidente, sia che ci si ponga nell’ottica delle
eventuali contraddizioni rispetto ai principi fondamentali che informano la
disciplina societaria[62].
L’attenzione ai singoli
momenti della disciplina societaria, potrà allora contribuire a chiarire il
senso che può nella sostanza acquisire il riconoscimento di determinati poteri
al presidente[63], ed
il peso che la relativa attribuzione statutaria riveste nel complesso delle
dinamiche procedimentali nelle quali interessi individualistici e di tipo
collettivo convergono in una sequenza che, com’è stato da tempo sottolineato,
non dovrebbe suggerire soluzioni di contrapposizione o di reciproca esclusione
bensì di necessaria compenetrazione[64].
Il punto è che proprio quest’ultimo profilo rappresenta uno dei momenti più
controversi della riforma. In particolare, come la dottrina ha ben
sottolineato, la disciplina dell’invalidità delle deliberazioni assembleari,
nell’assecondare quegli obiettivi di stabilità e di certezza dell’attività
sociale fatti presenti dalla legge delega (art. 4, co. 7, lett. b), restringe
sensibilmente gli spazi di tutela fino a ieri riconosciuti agli azionisti sul
piano reale[65] e li
sostituisce, con una tutela di tipo obbligatorio, sulla cui incisività
insistono non pochi dubbi[66].
Il discorso generalmente
affrontato nell’ottica della tutela delle minoranze e dunque dei rimedi che sul
piano sostanziale l’ordinamento ora porge, sollecita però dal nostro punto
di vista anche un altro tipo di lettura, che si riallaccia alle considerazioni
precedentemente svolte in ordine alla procedimentalizzazione delle funzioni
tradizionalmente ascritte al metodo assembleare.
Come si era già avuto
modo di rilevare[67],
l’accresciuta dimensione formalistica della vicenda assembleare sottolinea il
definitivo riconoscimento del valore organizzativo della deliberazione e con
essa una prospettiva di tipo oggettivo nella quale risultano assorbite ed
inevitabilmente ridimensionate le istanze di carattere individualistico. In
questo frangente della disciplina l’autonomia statutaria, della quale la
riforma ha fatto il proprio vessillo, non ha evidentemente spazi significativi.
E non potrebbe essere altrimenti, posto che è proprio nelle norme
procedimentali ed in quelle che ne salvaguardano la certezza applicativa che
poggia l’elemento di stabilità dell’attività sociale che il legislatore ha
dichiarato di voler proteggere.
La previsione di cui
all’art. 2371 c.c. sembra allora collocarsi perfettamente in tale contesto nel
quale viene a rappresentare, in vista del perseguimento delle medesime
finalità, un ulteriore elemento di rassicurazione. E ciò proprio perché la
sfera delle competenze presidenziali è tracciata ad ampio raggio e con
riferimento a tutte le fasi del procedimento assembleare, in modo da assegnare
all’autoregolamentazione dei soci un significato ridotto. Né sembra che
la scelta compiuta dal legislatore debba essere considerata come
necessariamente lesiva delle prerogative assembleari, perché al contrario, come
era già stato messo in luce precedentemente alla riforma[68],
il riconoscimento del ruolo forte del presidente può rispondere, ed in realtà
vuole rispondere, all’esigenza di un’esatta applicazione delle norme che
garantiscono gli interessi tutelati dal procedimento. Così almeno in teoria e
muovendo dal presupposto che quella funzione sia esercitata realmente super partes e al di fuori delle logiche
che governano i rapporti tra maggioranza e minoranza. Il punto è che al
riconoscimento di poteri ampi nel nuovo testo normativo non corrisponde
previsione alcuna in tema di responsabilità del presidente né sono previste
sanzioni diverse, idonee a fungere da deterrente a comportamenti abusivi[69],
come potrebbe essere, ad esempio, quella rappresentata dal divieto di ricoprire
cariche di carattere amministrativo nelle imprese.
E la mancata previsione
di una qualsiasi conseguenza di carattere sanzionatorio risulta particolarmente
“sentita” se si considera che la salvezza delle deliberazioni afflitte da vizi
procedurali concerne per lo più ipotesi nelle quali il vizio è dovuto
presumibilmente proprio ad errori di calcolo o di valutazione da parte del
presidente dell’assemblea (art. 2377, co. 4).
La constatazione che
sotto tale profilo la riforma del diritto societario (diversamente da quanto
era logico attendersi[70]),
ci riporta dunque alle considerazioni già svolge in passato dalla dottrina
circa la possibilità, ed anche la necessità, di rintracciare nei principi
generali del nostro ordinamento i criteri in base ai quali il presidente
dovrebbe rispondere del proprio operato.
Come si può brevemente
ricordare, il problema per il passato non si è appuntato tanto sulla
possibilità di riconoscere la responsabilità, in caso di abusi, di chi presiede
allo svolgimento dei lavori assembleari, posto che, “come per ogni altro comportamento
umano, può teoricamente porsi un problema di responsabilità ai sensi dell’art.
2043 c.c.”[71],
quanto sulla possibilità di configurare una responsabilità del presidente di
tipo contrattuale[72],
quanto meno nei confronti della società[73],
e allora di applicare i più severi parametri in base ai quali dovrebbe esserne
valutato il comportamento.
Prospettiva
quest’ultima che se da un lato ha indotto ad escludere che al presidente possa
essere imputata responsabilità alcuna per le decisioni di tipo discrezionale
che vengano, anche tacitamente, approvate dall’assemblea[74],
dall’altra ha suggerito un accostamento con la responsabilità degli
amministratori della società e allora anche al criterio di diligenza del
mandatario così come fatto presente (oggi con diversa formula) dalla norma di
cui all’art. 2392 c.c.[75].
Quanto al primo
aspetto, sembra ora necessario sottolineare l’eventualità che le occasioni, ma
anche i motivi in base ai quali era possibile fino a ieri circoscrivere o anche
escludere la responsabilità del presidente, appaiono nella nuova disciplina
poco evidenti quando non del tutto assenti. E ciò non solo perché, come si è
potuto osservare, l’eventualità che l’assemblea possa sovrapporsi alle
decisioni del presidente e pronunciare la parola finale in ordine alle
decisioni di carattere procedimentale sembrerebbe oggi ridotta ai minimi
termini[76],
ma anche perché la stessa distinzione tra poteri ordinatori e poteri
discrezionali sulla quale veniva fondata la giustificazione di possibili
limitazioni della responsabilità del presidente sembra aver smarrito, in base
al tenore del nuovo art. 2371, una reale ragion d’essere[77].
Considerazioni che
inducono a non “alleggerire” il tema della responsabilità, né con riferimento
al profilo di discrezionalità presente nelle diverse decisioni, né avendo
riguardo ai criteri in base ai quali dovrebbe essere valutato l’operato del
presidente. Se pertanto la possibilità che il presidente risponda nei confronti
della società in base al criterio della “diligenza richiesta dalla natura
dell’incarico” e della specificità delle relative competenze[78]
non sembra trovare nel sistema adeguati spunti per una smentita[79],
il problema di fondo, fatto presente soprattutto dalla giurisprudenza[80],
si appunta pur sempre sulla difficoltà di rintracciare in concreto il nesso che
deve ricorrere tra il danno causato alla società e/o ai soci dai vizi della
deliberazione e le decisioni adottate dal presidente. Problema aperto[81]
dunque, che in realtà – come risulta anche dalle più recenti analisi della dottrina
– si colloca a monte, e cioè nella difficoltà di ricondurre alle irregolarità
del procedimento assembleare un danno risarcibile in senso tecnico[82].