Università di Sassari
La libertas che in legibus
consistit *
SOMMARIO: 1. Tema, tesi e percorso di verifica. – 1.a. Tema. Nesso di libertà e legge nella
organizzazione collettiva. – 1.b. Tesi. Il vero «römischer
Freiheitsbegriff» è non “la libertà la cui essenza
è la limitazione, data dalla legge” ma “la libertà la
quale consiste nella legge”. – 1.c. Percorso
di verifica. Individuazione
degli elementi costitutivi della dottrina contemporanea e suo esame, per la
riapertura della riflessione. – 2.
’700. Ricostruzione
scientifica e riproposizione normativa del «modello» giuridico
romano nella dialettica rivoluzionaria. – 2.a. Obiettivo. Ricerca della libertà in relazione alla legge nella
organizzazione collettiva. – 2.b. Metodo
scientifico comune. Individuazione della
alternativa tra due «modelli» giuridici-storici di organizzazione
collettiva: «inglese-moderno» e «romano-antico». – 2.c. Risultati scientifici contrapposti. Giudizi di valore su ciascuno dei due
«modelli», e loro rispettive ricostruzioni – 2.d. Risultati normativi contrapposti. Conseguenti proposizioni di due tipi di
Costituzione: «rappresentativa» e «democratica» – 3. ’800.
Costruzione scientifica dell’ «heutiges römisches Recht»
per l’ordine unico post- e contro-rivoluzionario. – 3.a. Obiettivo. Affermazione di un unico concetto
possibile di libertà, di legge e, dunque, di organizzazione collettiva. – 3.b. Metodo. Progressive cancellazione del modello giuridico-storico romano-antico
e assolutizzazione di quello inglese-moderno. – 3.c. Primo risultato (storiografico). Affermazione della ineluttabilità
della «libertà dei moderni» contro la
ri-proponibilità della «libertà degli antichi». – 3.d. Ulteriore
risultato (giuridico/romanistico). Affermazione della necessità della
«persona giuridica» astratta per la concezione unitaria della
organizzazione collettiva e – quindi – della
«rappresentanza» come suo regime. – 4. ’900. Applicazioni
normative e romanistiche (con qualche voce dissenziente) della costruzione
scientifica ’800esca. – 4.a. Prima
applicazione normativa (sul piano della concezione della collettività). «Juristische Person» del BGB
(1° gennaio 1900) in luogo della «société» del
Code Napoléon. – 4.b. Ulteriore
applicazione normativa (sul piano del
regime della collettività). «Ripudio della sovranità assembleare dei soci»
nell’Aktiengesetz (1937). – 4.c. Insegnamento
romanistico diffuso. Regime
rappresentativo di societates, collegia, res publicae e huiusmodi
corpora, in quanto persone giuridiche astratte. – 4.d. Insegnamento romanistico minoritario. Estraneità al Diritto romano del
regime rappresentativo della collettività e della sua concezione come
persona giuridica astratta. – 5. Per andare oltre. Dalla osservazione storica
della competenza delle assemblee alla sua interpretazione giuridica. – 5.a. Domanda. Nella esperienza romana, il regime delle organizzazioni collettive
è il comando dei “rappresentanti” che limita la
libertà dei “rappresentati” oppure è il comando dei
soci che ne costituisce la libertà? – 5.b. Sorprendente (?) risposta storiografica. Costante competenza
«legislativa» delle assemblee municipali e collegiali. – 5.b.α. Municipia. – 5.b.β. Collegia. – 5.c. Interpretazione giuridica. Scansione dell’atto volitivo (anche)
collettivo, in iussum generale dei soci domini e administratio/negotiatio dei loro
mandatari subalterni, e costruzione della collettività, propriamente
societaria e a più livelli. – Abstract.
1.
– TEMA, TESI E PERCORSO DI VERIFICA
1.a.
– Tema. Nesso di libertà e legge nella organizzazione
collettiva
La ‘questione’ della libertà non esiste
fuori della organizzazione collettiva e non esiste organizzazione collettiva
senza tale questione. Tra libertà e organizzazione collettiva, il
termine medio è la legge.
Secondo Marc. D.
40.5.53 pr. libertas non privata sed
publica res est[1]. Con Gai. D. 3.4.1, dobbiamo, però,
considerare che la organizzazione collettiva è il luogo privilegiato di
incontro della positio studii del privatum ius con la positio studii del publicum
ius. Come emerge da questo importantissimo testo giurisprudenziale (sul
quale dovremo tornare) la organizzazione “delle societates, dei collegia
e simili” (huiusmodi)
è “ad exemplum rei publicae”
ovverosia “tamquam in re publica”
(cioè, si badi: il municipium).
1.b.
– Tesi. Il vero «römischer
Freiheitsbegriff» è non “la libertà la cui essenza
è la limitazione, data dalla legge” ma “la libertà la
quale consiste nella legge”
Nella dottrina romanistica possono trovarsi due opposti
concetti della libertà, i quali sono dati dalle opposte collocazioni
della legge tra libertà e organizzazione collettiva. Li ìndico
sùbito, in prima approssimazione, facendo riferimento a due scritti
novecenteschi.
Il primo «concetto romano di libertà»
(‘primo’ non soltanto in ordine di tempo ma anche, e di gran lunga,
per sèguito e diffusione della sua affermazione romanistica) è
che la essenza della libertà consiste nell’essere
«limitata». Tale concetto è esemplarmente formulata nei Prinzipien des
römischen Rechts (1934) di Fritz
Schulz, secondo cui «Dem römischen Freiheitsbegriff ist die
Begrenzung immanent»[2]. La
«limitazione» è fornita dalla legge.
A indizio – seppure flebile – della esistenza
romanistica di un diverso «concetto romano di libertà» (in
particolare e di un altro concetto di libertà in generale) posso citare
lo scritto giovanile (1973) di un nostro Collega, secondo cui, nella
«pubblicistica dei populares»[3], la libertas è opposta al dominio di
un gruppo oligarchico ed è la effettiva partecipazione dei cittadini alla
vita della Repubblica (per la verità, il nostro Collega scrive
«dello Stato»), garantita dalle leggi, dalle assemblee popolari e
dal tribunato. Tra questa libertà e questa legge corre un rapporto di
(seppure parziale) identità, che qualifica entrambe[4].
In altri termini (come meglio vedremo) ai due diversi
concetti di libertà corrispondono due diversi concetti di legge e quindi
due diverse costruzioni giuridiche. La prima ‘costruzione’ è
che la legge è il comando sui membri della collettività e,
pertanto, comporta la limitazione della loro libertà (e richiede la
propria limitazione). La seconda è che la legge è il comando dei
membri della collettività su se stessi e, pertanto, ne è la
libertà.
La mia tesi è che il nostro Collega –
individuando il ‘secondo’ concetto di libertà – ha
più ragione di quanto egli stesso credesse. Il concetto di
libertà da lui individuato è, infatti, quello che si trova anche
in Cicerone: legum […] omnes servi sumus ut liberi esse possīmus (pro Cluen. 146 [66 a.C.]) e libertas in legibus consistit (de l. agr. 2.102 [63 a.C.]). Ovverosia: essere nella potestà della legge consiste
nell’essere nella propria potestà (rep. 1.47 nulla alia in
civitate, nisi in qua populi potestas summa est, ullum domicilium libertas
habet). Cicerone non appartiene al ‘partito’
dei populares e, pertanto, questo
concetto di libertà (e di legge) si candida sùbito ad essere
quello proprio non soltanto del circoscritto pensiero giuridico di quel
‘partito’ ma di tutto il pensiero giuridico romano.
1.c.
– Percorso di verifica. Individuazione degli elementi
costitutivi della dottrina contemporanea e suo esame, per la riapertura della
riflessione
Per comprendere la- e orientarsi nella contrapposizione
romanistica di nozioni di libertà (nonché di legge e delle
costruzioni giuridiche di cui quelle sono rispettivamente parte) è
necessario tenere conto in maniera complessiva del pensiero e della prassi
giuridici contemporanei. Infatti, il diritto della epoca contemporanea nasce e
si svolge espressamente nella comune impostazione
e nelle diverse soluzioni del problema di soddisfare collettivamente la domanda
di libertà.
Gli elementi costitutivi della dottrina contemporanea su
libertà e legge nella organizzazione collettiva, sono numerosi anche se
il loro apparire non è sincronico. Tali elementi sono, innanzi tutto
– e, quasi, ovviamente – i temi della difesa e dell’esercizio
della libertà, rispettivamente vincolati al contenuto e alla formazione
della legge. Insieme, essi costituiscono il regime (volitivo) della
organizzazione collettiva, a sua volta vincolato alla concezione di questa.
Sono ulteriori elementi della dottrina gli approcci scientifico e normativo a
quei temi, dai punti di vista gius-pubblicistico e gius-privatistico. Possiamo,
quindi, così complessivamente elencare tali ‘elementi’: α) gli aspetti “della difesa della libertà, come contenuto
della legge” e “dell’esercizio della libertà, come
formazione della legge”, β)
i piani del regime volitivo e della
concezione della organizzazione collettiva, γ) gli approcci
scientifico (storico, oltre che giuridico) e normativo, δ) i punti-di-vista
gius-pubblicistico e gius-privatistico. Di tutti questi ‘elementi’
occorre tenere e dare ordinatamente conto.
Inoltre, pure trattandosi di un ‘problema’ (la
soddisfazione collettiva della domanda di libertà) il quale si deve e si
vuole risolvere positivamente, esso è affrontato, in entrambi i primi
due secoli della epoca in esame (’700 e ’800) attraverso lo studio
del Diritto romano: in maniere sempre determinanti ma tra loro profondamente
diverse in ciascuno di tali due secoli. Nella Francia rivoluzionaria del
’700, il Diritto romano è considerato universalmente
«modello» giuridico-storico di democrazia. Per tale (inquietante)
ragione, esso è avversato dal «padre del pensiero liberale»,
il «moderato» Montesquieu[5], e
dai suoi seguaci/epigoni, i quali tutti gli preferiscono il modello
giuridico-storico parlamentare inglese. Per la medesima ragione, il
‘modello giuridico-storico romano’ è, invece,
particolarmente studiato e riproposto dal «padre della democrazia
contemporanea», Jean-Jacques Rousseau[6], e
(se possibile, in maniera ancora più inquietante) tradotto (almeno
tentativamente) dai rivoluzionari Giacobini nella unica «costituzione
democratica contemporanea»[7]. Nella
Germania post-rivoluzionaria dell’ ’800, questa fondamentale
contrapposizione è programmaticamente «dimenticata» dalla
scienza giuridica (tutta rigorosamente romanista) mediante la scrittura di un
Diritto romano «heutig», inedito o inaudito, cui (con grande
raffinatezza) viene fatta assume proprio la fisionomia di
‘precedente’ del proprio antagonista storico e dogmatico.
La soddisfazione
della domanda di libertà resta (e non può essere diversamente) il problema giuridico (variamente
formulato) di questi nostri giorni. La scienza giuridica si riconosce e si
dichiara, però, ora (per la prima volta, dopo tre secoli di ricerca)
incapace di risolverlo: «bloccata»[8]. La
causa del riconosciuto e dichiarato «blocage» è nella
operazione romanistica ’800esca e nella, conseguente, dissociazione
’900esca dello studio del Diritto romano (reso ‘storico’ in
senso deteriore) dai «problemi» di diritto positivo[9]. Per
lo ‘sblocco’ della scienza e della prassi giuridiche cioè
per la riapertura della riflessione (de
iure condito e condendo) sul
problema della libertà, della organizzazione collettiva e della legge,
lo studio del Diritto romano deve tornare a svolgere, oggi, il proprio ruolo
essenziale.
2.
– ’700. RICOSTRUZIONE
SCIENTIFICA E RIPROPOSIZIONE NORMATIVA DEL «MODELLO» GIURIDICO
ROMANO NELLA DIALETTICA RIVOLUZIONARIA
2.a.
– Obiettivo. Ricerca della libertà in
relazione alla legge nella organizzazione collettiva
Durante il ’700, l’obiettivo dichiarato e
perseguito della transizione (“rivoluzionaria”) dai culmine e crisi
dell’ ‘Ancien Règime’ della ‘Monarchie
absolue’[10] alla affermazione del nuovo
“règime constitutionnel”[11]
è la libertà.
L’obiettivo della libertà è
prioritariamente e diffusamente individuato nell’aspetto della sua
«difesa», mediante la «limitazione del potere»
considerato nel suo contenuto[12].
Però, una parte della scienza giuridica del
’700 (proprio ricorrendo al Diritto romano) afferma che tale
‘aspetto’ (per quanto importante) è soltanto integrativo
dell’aspetto invece «costitutivo» che è
l’esercizio della libertà come specifico modo di formazione della
«legge». È la ‘parte’ scientifica la quale
ragiona su questo altro aspetto della libertà ad esplicitarne il
«principio» (contrattuale) e la traduzione non soltanto sul piano
del regime ma anche sul piano della concezione della collettività.
2.b.
– Metodo scientifico comune. Individuazione della
alternativa tra due «modelli» giuridici-storici di organizzazione
collettiva: «inglese-moderno» e «romano-antico»
Durante l’intero ’700, il metodo utilizzato
nella ricerca della libertà è da tutti condiviso.
Tutta la ricerca avviene all’interno di- ed è
promossa da una cultura, la quale ritiene di trovare nelle istituzioni
giuridiche (e guardando, per ciò, alla loro storia) le soluzioni dei
problemi (che oggi diremmo) ‘socio-economici’. Si tratta di una
cultura la quale comprende e governa (o, quanto meno, tenta di comprendere e
governare) la realtà per mezzo della scienza giuridica in prospettiva
storica.
Tutta la ricerca, inoltre, è dialettica. Nella sua
prima fase, prevalentemente scientifica, la ricerca ricostruisce e confronta
tra loro «modelli» organizzativi giuridici-storici. Questi sono
– secondo tutti i ‘ricercatori’ – due e soltanto due:
il modello della Costituzione inglese-moderna e il modello del Diritto
romano-antico, sulle cui caratteristiche rispettive c’è
sostanziale convergenza. Nella seconda fase, prevalentemente normativa, la
ricerca approda alla costruzione di due conseguenti tipi di
“costituzione”.
Il punto di vista, che anima la ricerca, è, dunque,
‘costituzionale’, cioè eminentemente gius-pubblicistico.
Tuttavia, quando si interroga sul “principio” su cui fondare la
propria ri-costruzione, la ricerca guarda – come si è detto
– alla materia contrattuale, il cui rapporto con il punto di vista
gius-privatistico è evidente.
2.c.
– Risultati scientifici contrapposti. Giudizi di
valore su ciascuno dei due «modelli», e loro rispettive
ricostruzioni
La unicità dell’oggetto e la condivisione del
metodo della ricerca (sia pure già con specificità non
insignificanti fra le due linee che la animano) sfociano, però, in
divergenza antitetica sui ‘giudizi di valore’ espressi nei
confronti dei due «modelli» giuridici-storici[13].
Nel 1748, il Barone di Montesquieu (nel famosissimo saggio
significativamente intitolato Esprit des
lois) afferma che i Romani hanno ridotto l’Europa in servitù e
ricostruisce e propone, per il ripristino della libertà, il
“modello” inglese-moderno («feudale») di
“costituzione” [14].
Egli ne individua l’elemento essenziale nella difesa della
libertà. Questa consiste nella divisione di tre poteri –
legislativo, esecutivo e giudiziario – tra uomini o gruppi di uomini, tra
loro non diversi per gerarchia ma in un equilibrio interattivo/paritario, senza
del quale «tout serait perdu»[15]. Ciò
significa la limitazione (anche) del potere legislativo, nel suo contenuto, e
ne postula la sottrazione al Popolo e la assegnazione a un gruppo di uomini
«rappresentanti del Popolo», il Parlamento, nella sua formazione[16].
Nel 1762, il Cittadino di Ginevra Jean-Jacques Rousseau
(nel saggio altrettanto famoso e altrettanto significativamente intitolato Contrat social), premesso che «le
seul principe» d’organizzazione il quale non sacrifica la
libertà è il contratto di società[17], afferma che gli
Inglesi credono di essere liberi ma si sbagliano fortemente e ricostruisce e
propone, per il ripristino della libertà, il modello romano-antico
(«repubblicano») di diritto. Egli ne individua l’elemento
essenziale nell’esercizio della libertà. Questo consiste nella
formazione della legge (intesa come comando generale) ad opera dei
soci/cittadini su se medesimi, ai quali è (dunque) inibito il governo
(inteso come esecuzione particolare della legge) assegnato invece a magistrati
subordinati al Popolo[18]. Ciò comporta una istituzione
«non constitutive» (ma tutt’altro che superflua della
Repubblica): la magistratura del tribunato, la quale, collocata con il proprio
potere di «empêcher» nello snodo volitivo tra cittadini-sovrani
e magistrati-governanti, ne conserva l’equilibrio[19].
Come si vede, in entrambe le antitetiche ricostruzioni
scientifiche sono presenti entrambi gli aspetti della libertà (difesa ed
esercizio) e della legge (contenuto e formazione) ma con ordini logici ed
espositivi nettamente diversi in conseguenza di una profonda differenza metodologica.
L’inizio della esposizione montesquieuiana, dalla difesa anzi che
dall’esercizio della libertà, è reso possibile dal fatto
che Montesquieu, limitandosi a descrivere il funzionamento del modello giuridico-storico
inglese-moderno, può indifferentemente iniziarla da qualsiasi suo
elemento. Per ciò, duramente, il costituzionalista Raymond Carré de
Malberg scrive che «la théorie de Montesquieu sur les trois
pouvoirs est, à certains égards, une construction en l'air. Le chapitre de la Constitution d'Angleterre raisonne sur les titulaires de ces
pouvoirs [...] en prenant ceux-ci tels qu'il les trouve historiquement
constitués. Mais,
rationnellement, d'où ces autorités tirent-elles leur
puissance?»[20]. Viceversa, Rousseau ricostruisce il
“modello” giuridico-storico romano-antico con il rigore
argomentativo di un teorema, a partire dal “principio del contratto di
società” (senza il quale la
‘ricostruzione’ cadrebbe e la sua proposizione sarebbe infondata) e
il prodotto primo di tale contratto
è la essenziale competenza auto-normativa dei propri membri.
Tuttavia, «campata in aria» è la
ricostruzione montesquieuiana del modello inglese non il modello stesso. Quando
Montesquieu scrive l’EdL, da
circa un secolo il “sistema rappresentativo” è stato
definito sui piani sia della concezione sia del regime della
collettività e ne è stato fornito il ‘principio’.
Quest’ultimo è il «pactum
unionis», cui, nel 1651, Thomas Hobbes attribuisce la produzione non
di una società concreta ma di una «persona artificialis» astratta: il «Leviathan»,
titolare del potere collettivo esercitato necessariamente (data la astrazione)
dalle persone fisiche sue «rappresentanti»[21]. Non
è, però, questione di nomi ma di regimi. È in polemica con
Hobbes (e con Grotius) che Rousseau attribuisce al «contrat social»
la produzione di un «Corps social» concreto: l’insieme
unitario dei soci, titolari del potere collettivo, che essi posso esercitare ed
effettivamente esercitano (con la «cooperazione» di magistrati ad
essi subalterni). I due “principi” (il pactum unionis e il ‘contrat social’) possono apparire
simili (e, infatti, sono troppo spesso indicati come tali) ma sono
profondamente diversi. Lo dimostrano, i tra loro antitetici concezioni e
– soprattutto – regimi unitari delle collettività
rispettivamente prodotte. La astrazione, operata da Hobbes e dai suoi aventi
causa, della collettività è espressa non nel nome attribuitole[22] ma nella sua necessità di essere
“rappresentata” rovescio della sua impossibilità a volere
essa stessa così come, specularmente, la sua concretezza è
espressa nella sua possibilità di volere essa stessa il cui rovescio
è la impossibilità di essere rappresentata. La buona prassi della
cautela nel ricorso alla categoria “persona giuridica” (e alle sue species tra cui principalmente
“Stato”) a proposito della esperienza giuridica romana è
conseguenza del significato di “astrazione” da tale categoria oramai assunto.
2.d.
– Risultati normativi contrapposti. Conseguenti
proposizioni di due tipi di Costituzione: «rappresentativa» e
«democratica»
I due, tra loro alternativi, sistemi giuridici, tratti da
due, tra loro alternativi, modelli storici, vengono tradotti – nel corso
della Rivoluzione – in due, sempre tra loro alternativi,
‘tipi’ di “costituzione”. Il primo, in ordine di tempo,
è quello (ancora monarchico) di ispirazione montesquieuiana e di modello
inglese, i cui testi normativi chiave sono la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen
dell’’89 e la Constitution
del ’91 [23]. Il secondo (ma il primo
“repubblicano”) è quello di ispirazione rousseauiana e di
modello romano, i cui testi normativi chiave sono la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen e la Constitution, entrambi del ’93 [24].
Con questi testi normativi, il percorso del dibattito
’700esco è completato, sebbene non chiuso.
Anche in entrambe le ‘traduzioni
costituzionali’ sono presenti entrambi gli aspetti della libertà,
la sua difesa e il suo esercizio, e i corrispondenti aspetti della legge, contenuto
e formazione. La combinazione di questi ‘aspetti’ costituisce i due
pilastri costituzionali della formazione della legge e del ‘sistema delle
garanzie’.
A proposito della difesa della libertà, la formula,
la quale sintetizza i termini del dibattito scientifico ’700esco e i suoi
sbocchi normativi, è stata enunciata nel ’93 da Maximilien
Robespierre, precisamente illustrando il proprio progetto di Costituzione. Tale
formula, spogliata delle valutazioni politiche del proprio autore e ridotta
alla pura ricostruzione giuridica-storica, è: «Jusqu’ici,
les politiques, pour défendre la liberté, n’ont pu imaginer
que deux moyens […] L’un est l’équilibre des pouvoirs,
et l’autre le tribunat.» Il primo «mezzo» è
proprio del «modello» giuridico-storico inglese, il secondo
«mezzo» è proprio del «modello»
giuridico-storico romano. Robespierre disprezza – credo, a ragione
– il primo mezzo, «combinaisons qui balancent
l’autorité des tyrans», ma neppure si fida – credo, a
torto – del secondo, «[tribuns] hommes faibles ou
corruptibles»[25].
A proposito dell’esercizio della libertà, i
termini del dibattito scientifico ’700esco e i suoi sbocchi normativi
sono invece sintetizzabili nei due contrapposti sillogismi già
annunciati in limine alla presente
riflessione (§ 1.c). Il primo
sillogismo è: la legge è il comando dei rappresentanti sui
cittadini e, pertanto, ne limita la libertà. Il
secondo sillogismo è: la legge è il comando dei soci-cittadini su
se medesimi e, pertanto, ne è la
libertà”.
In effetti, la Dichiarazione
dell’ ’89, agli artt. 4 e 5, pone la «limitazione»
(«les bornes») dentro la definizione stessa della libertà e
individua la provenienza di tale limitazione nella legge (la libertà
consiste nel fare ciò che non è «proibito dalla
legge»)[26]. La Costituzione del ’91 attribuisce il potere/dovere di fare la
legge esclusivamente al Parlamento[27]. La
stessa Costituzione è opera esclusiva di rappresentanti[28].
Invece, la Dichiarazione
del ’93, agli artt. 6 e 9,
rimuove la idea della ‘legge limite della libertà’[29]. La
coeva Costituzione attribuisce il
potere/dovere di fare la legge esclusivamente al Popolo dei Cittadini,
riuniti nelle “Assemblee
primarie” dei (alla epoca circa 44.000) Comuni della Repubblica[30]. La
stessa Costituzione è
approvata da tali Assemblee[31].
Tra le due Costituzioni,
quella di «modello» inglese e quella di «modello»
romano, la differenza – incentrata sulla libertà – è,
come si vede, sostanziale: si tratta
delle traduzioni normative di due «sistemi» giuridici tra loro
propriamente alternativi.
Lo scontro tra i sostenitori dei due tipi di costituzione
si svolge anche materialmente, sia con il “Terrore” sia con le
“guerre di Napoleone” («Robespierre à
chéval» [secondo M.me de Staël] e «der letzte Kampf des
revolutionären Terrorismus gegen die gleichfalls durch die Revolution
proklamierte bürgerliche Gesellschaft und deren Politik. [il quale] an die Stelle der permanenten
Revolution den permanenten Krieg setzte» [secondo Karl Marx e Friedrich
Engels][32]).
Il – già menzionato – fenomeno generale della
a-sincronia[33] di elaborazione degli
elementi integranti il ‘discorso’ sulla libertà si manifesta
non soltanto nell’approccio scientifico[34] ma
anche in quello normativo. Dal punto di vista gius-pubblicistico, le due
“soluzioni” si confrontano compiutamente già alla fine del
secolo XVIII, attraverso i due “tipi” costituzionali. Dal punto di
vista gius-privatistico, invece, le due “soluzioni” arriveranno a
confrontarsi compiutamente soltanto nella prima metà del secolo XX. Inizialmente appare il Code Civil del 21 marzo 1804 (30 ventoso dell’anno XII)
voluto da Napoleone (così come il Code
de Commerce del 16/09/1807 - 01/01/1808 e altri) e del quale è nota
(ed è stata anche recentemente ripensata) la matrice romana[35]. La
codificazione privatistica di ascendenza – diciamo in prima
approssimazione – ‘montesquieuiana’ apparirà un secolo
dopo (a coronamento del lavoro scientifico nel quale emerge l’opera di Friedrich Carl von Savigny) con il BGB del 18 Agosto 1896 - 1° gennaio 1900
e, ancora più tardi, con l’Aktiengesetz
del 30 gennaio 1937[36].
All’interno del punto di vista gius-pubblicistico, un
altro fattore di a-sincronia è ravvisabile nella trattazione della
‘federazione’. Nella fase scientifica, tale trattazione è
soltanto accennata ed espressamente rinviata da Rousseau, nella linea sepre
della esperienza romana (e della sua elaborazione, che comprende la dottrina di
Althusius)[37]. Nella fase legislativa, il
“federalismo” introdotto con la Costituzione federale USA (adottata
dalla” Convenzione di Filadefia” il 17 settembre 1787) è il
primo e massimo della esperienza inglese[38]
nonché quello oggi dominante in regime di sostanziale monopolio.
3.
– ’800. COSTRUZIONE SCIENTIFICA
DELL’«HEUTIGES RÖMISCHES RECHT» PER L’UNICO ORDINE
POST- E CONTRO-RIVOLUZIONARIO
3.a.
– Obiettivo. Affermazione di un unico concetto
possibile di libertà, di legge e, dunque, di organizzazione collettiva
Nell’ ’800, la ricerca dialettica e quindi
dinamica della libertà è soppiantata da una sua affermazione
monista e quindi statica.
Può essere utile, qui, ricordare che, durante
l’ ’800, anche nella Europa continentale – ancora centro del
mondo cosiddetto ‘occidentale’ – la dialettica
‘politicamente’ rilevante si trasferisce dal campo della scienza
giuridica al campo della scienza economica. Questa sottrae a quella lo status di strumento privilegiato per la
comprensione e il governo (ovvero i tentativi di comprensione e governo) della
realtà umana e della sua dinamica. Il diritto è declassato a
«Überbau»[39].
La concezione monista e statica della libertà e, con
essa, di tutto il diritto, che l’ ’800 produce e trasmette, non
è, però, terza rispetto al dilemma oggetto della dialettica
’700esca. Essa (in linea con la nuova dialettica a epistemologia
economica, la quale esclude la opzione giuridica democratica)[40], fa
proprio e assolutizza uno dei due termini di quel dilemma: il
‘termine’ dichiaratamente anti-democratico, costituito dal modello
giuridico-storico inglese-moderno.
I tentativi ’800eschi di continuare la proposizione
normativa del modello giuridico-storico romano-antico attraverso la sua
interpretazione scientifica ’700esca resistono soltanto nel periodo
iniziale del secolo e (forse per il principio di conservazione proprio delle
aree periferiche)[41] in
aree geo-politiche lontane, come l’America Latina di Simón
Bolívar e di José Gaspar de Francia[42].
3.b.
– Metodo.
Progressive cancellazione del modello giuridico-storico romano-antico e
assolutizzazione di quello inglese-moderno
La transizione dal dibattito rivoluzionario ’700esco
all’ordine ’800esco[43]
inizia già nella fine del ’700, con la liquidazione materiale dei
sostenitori del “modello giuridico-storico romano-antico”.
Robespierre, arrestato il 9 Termidoro del secondo anno della Repubblica (27
luglio 1794) è ghigliottinato l’indomani. 20 anni dopo, il 18
giugno 1815, si conclude, con la sconfitta di Waterloo, l’avventura
napoleonica.
La transizione procede immediatamente con una fase normativa di
diritto pubblico (costituzionale) che, come è stato osservato, è
troppo elementare per meritare la spesa di molte parole[44]. Si tratta semplicemente della abrogazione delle
Dichiarazione e Costituzione del ’93 e del ritorno (a partire già
dalla Dichiarazione e Costituzione del ’95 e sino ad oggi)[45] alla
adozione del modello giuridico-storico inglese-moderno. Nella Repubblica Francese
è vigente la Dichiarazione dell’ ’89. Peraltro, gli Stati
Uniti d’America mai hanno smesso di essere retti dalla Costituzione
dell’ ’87, anche essa di modello inglese-moderno[46].
Né occorrono né vi saranno apporti innovativi sostanziali.
Questi apporti ci saranno invece
– ma un secolo dopo – nella normazione di diritto privato,
preceduti e preparati da una lunga fase scientifica,
proporzionalmente elaborata e importante. Essa ha due momenti, nel primo dei
quali si ricorre prevalentemente alla epistemologia storica e nel secondo
prevalentemente a quella giuridica: operando, pertanto, con strumenti distinti
ma con risultati convergenti.
Nel primo ‘momento’, il modello giuridico-storico
romano-antico è dichiarato obsoleto e il modello giuridico-storico
inglese-moderno è dichiarato attuale, precisamente in materia di
libertà. L’argomento di fondo della operazione è la
ineluttabilità del «progresso» dall’
«antico» al «moderno», anche in tale materia[47].
Nel secondo ‘momento’, il modello
giuridico-storico romano-antico è, addirittura, cancellato con la
tecnica più efficace da sempre (dalle tavolette cerate ai
‘files’ informatici): mediante la sopra-scrittura. L’altro
modello giuridico-storico, quello inglese-moderno, è scritto su di esso.
L’argomento di fondo della operazione è la necessità della
«astrazione» della organizzazione collettiva per la sua concezione
unitaria[48].
3.c.
– Primo risultato (storiografico). Affermazione della
ineluttabilità della «libertà dei moderni» contro la
ri-proponibilità della «libertà degli antichi»
Il primo ‘momento’ si esprime, in particolare,
nell’opera di Benjamin Constant e, ancora più in particolare, in
una sua lezione, impartita il 13 febbraio 1819, nel quadro di un corso tenuto
all’Athénée royal di Parigi e intitolata De la liberté des Anciens
comparée à celle des Modernes, la quale diverrà parte
del suo Cours de politique
constitutionnelle.
In tale non ineccepibile
ma fortunatissima lezione, Constant (1767-1830: uomo di formazione
’700sca e oracolo riconosciuto del pensiero liberale dell’
’800) propone una sintesi e un bilancio del dibattito ’700esco
sulla libertà (e, con ciò, sulla legge e sulla organizzazione
collettiva)
introducendovi, però, forti novità.
Con Constant prende forma compiuta e avanza la idea che
l’esercizio collettivo della libertà, come partecipazione al
comando legislativo pubblico, sia incompatibile con la garanzia
dell’esercizio individuale della libertà, come svolgimento dei
negozi privati. Una asserita unilateralità antica, tutta sbilanciata sul
pubblico, è contrapposta a un asserito equilibrio moderno di limitazione
alla libertà individuale da parte della legge, fatta dai rappresentanti,
e di limitazione al potere legislativo di questi a vantaggio dei rappresentati[49].
È rimossa la memoria del paradigma antico (in particolare romano) di
esercizio integrato (collettivo e individuale) della libertà (per mezzo
delle leges publicae e privatae) plasticamente evidente nella
civilizzazione del mercato, collocato nel cuore della Città, e nella
funzionalità di quello alla vita pubblica, manifestata
nell’istituto del trinundinum,
per cui i Cittadini discutono tra loro contestualmente e con uguale autonomia
di leges publicae e di negotia privata.
La novità descrittiva è
‘spiegata’ con la novità interpretativa, per la quale il
giudizio di valore tra le «due libertà» coincide con la loro
relazione temporale («degli Antichi» e «dei Moderni»)
la quale si afferma essere governata dalla regola del «progresso»;
regola non introdotta da Constant[50], ma
cui Constant fa compiere la missione reazionaria per la quale era stato
concepita. Per questa ‘regola’, la «libertà degli
Antichi» diventa, in quanto tale, «antidiluviana» (Karl Marx)[51] e
«morta» (Juan Bautista Alberdi)[52].
Pensare che gli Antichi avrebbero potuto già volere e/o avere la
libertà e la legge dei Moderni o che i Moderni potrebbero ancora volere
e/o avere la libertà e la legge degli Antichi è oramai,
‘storicamente’, inammissibile. La “Storia secondo
Constant” (la «Geschichte des menschlichen Geistes»
dirà Georg Wilhelm Friedrich Hegel nelle Vorlesungen
über die Philosophie der Geschichte) trascorre ineluttabilmente
dall’una all’altra libertà secondo una direzione
indefettibile.
La ‘querelle’ delle “due
libertà” resta fissata nei termini bizzarri propostine da
Constant, sia nella prassi contemporanea (come nella contrapposizione
“Socialismo vs Mercato”) sia nella filosofia contemporanea (come ci
ricordano gli epigoni ’900eschi di Constant, quale Isaiah Berlin: Two Concepts of Liberty, Oxford 1958).
La “lezione” storica di Constant sulle
«due libertà» ha fornito un contributo non soltanto alla
dimenticanza giuridica ’800esca dell’intero dibattito ’700esco
sui due «modelli» costituzionali, ma resta funzionale a tale ‘dimenticanza’.
3.d.
– Ulteriore risultato
(giuridico/romanistico). Affermazione della necessità della
«persona giuridica» astratta per la concezione unitaria della
organizzazione collettiva e –
quindi – della
«rappresentanza» come suo regime
Nel generale risultato scientifico ’800esco
(di affermazione del “modello” giuridico-storico inglese-moderno e
di liquidazione del “modello” giuridico-storico romano-antico) lo specifico
risultato giuridico segue (nel tempo) ma va oltre (nei contenuti) lo specifico
risultato storiografico.
Nei nuovi testi «di
Pandette», sulla concezione unitaria della organizzazione collettiva come
societas/corpus (societas dunque
concreta: corporalis) viene
sopra-scritta la concezione unitaria della organizzazione collettiva come
«persona giuridica astratta». Corrispondentemente, sul regime
unitario consistente nell’iter
volitivo della societas/corpus, articolato in comando
legislativo della assemblea dei soci e in esecuzione amministrativa/negoziale
dei suoi magistri/magistratus, viene sopra-scritto il
regime unitario consistente nell’atto volitivo dei
«rappresentanti» della persona giuridica.
Come
abbiamo detto, per la concezione unitaria della organizzazione collettiva, il
concetto di persona giuridica astratta (con il nome, si noti, di «persona artificialis»)[53]
già era stata impiegata a metà del ’600, in maniera
determinante, nell’àmbito della riflessione gius-pubblicistica
inglese, in particolare hobbesiana[54].
Tale riflessione (in sintonia forse con l’asserito pragmatismo
anglosassone) appare seguire un percorso il quale va dalla propria teleologia
al proprio postulato. Cioè, in tale riflessione, la affermazione della
necessità del “capo”[55]
per assicurare alla collettività un regime volitivo unitario (ovverossia
la affermazione della necessità della spogliazione dei membri della
collettività del potere decisionale che la concerne) precede la
affermazione della necessità della loro astrazione per conquistarne la
concezione unitaria. La dottrina di Hobbes fornisce la base non soltanto alla
dottrina di Montesquieu[56]
ma anche a quella dei romanisti tedeschi dell’ ’800. Questi
però (in sintonia forse con l’asserito dogmatismo teutonico)
appaiono ordinare il discorso, mettendo il postulato della concezione astratta
della collettività davanti alla teleologia del suo regime
rappresentativo.
Si
tratta, però, di mera ‘apparenza’. Senza il
“principio” del «pactum
unionis» postulato da Hobbes (il quale porta dritto alla
necessità del ‘capo’) la asserzione della necessità
della «astrazione» per conseguire la «unità»
nella concezione della collettività (comunque smentita dal dibattito
’700esco)[57]non
ha più fondamento della
omologa asserzione montesquieuiana.
In ogni
caso, nell’ ’800, tale concezione della collettività
(«smaterializzata» per essere «una» e quindi bisognosa
di un «rappresentante/sostituito» che ne è anche il
«capo»)[58]
viene attribuita già al Diritto romano privato e pubblico (in luogo e a
obliterazione, cioè, del contratto di società, produttivo del
corpo sociale [concreto], operante mediante l’iter volitivo della sua assemblea domina e dei suoi servi
magistri/magistratus).
Per conseguire questo risultato, occorre riscrivere
il Diritto romano fino ad allora noto e, dunque, occorrono romanisti alla
altezza del còmpito. Spiccano tra essi Friedrich Carl von Savigny e Theodor Mommsen.
La operazione di riscrittura è effettuata da
entrambi i punti-di-vista: gius-privatistico e gius-pubblicistico.
A Savigny (System des heutigen römischen Rechts, 1840-48)[59] si
deve, anche e anzi soprattutto dal punto di vista gius-privatistico, lo
sviluppo in termini di assolutizzazione (cioè non più soltanto
come istituto di ascendenza e connotazione germaniche-feudali) della concezione
della collettività come astratta persona giuridica, «soggetto
artificialmente creato dalla legge»[60], con la implicita cancellazione della sua
concezione come concreta “società-corpo”.
A Savigny viene riconosciuta
anche la paternità di un balzo in avanti qualitativo nella teorizzazione
della rappresentanza (del resto, ora necessaria)[61]. Tuttavia, Savigny non si è ancora
sbarazzato della memoria del regime volitivo consistente nell’iter volitivo articolato nel
«comando» (iussum =
Befehl) da parte del dominus al
proprio subalterno e nella conseguente esecuzione (administratio, negotiatio)
da parte di questo[62]. La memoria del regime alternativo a
quello della rappresentanza costituisce una grave falla della complessiva costruzione
dottrinaria di questo stesso giurista. A ‘turare’ la falla
sarà chi (come, ostentando una non-motivata sicurezza, fa Bernhard
Windscheid [1866]) esclude che lo iussum
del pater e/o del dominus possa essere un
«comando» rivolto – in quanto tale – al figlio o al
servo, il quale amministra/negozia per lui, e afferma invece trattarsi
solamente di una «autorizzazione» rivolta – in quanto tale
– a terzi[63]. È notevole che, nello stesso anno
della formulazione della nuova dottrina dello iussum da parte di Windscheid, sia stata formulata la nuova e
omologa dottrina del mandatum da
parte di Paul Laband. Come Windscheid nega il rapporto di primum movens dello iussum del pater/dominus con la administratio/negotiatio del filius/servus, così Laband nega il medesimo
rapporto tra il mandatum e la procura[64]. La “percezione” della novità della
dottrina di Windscheid e Laband si avvantaggia dell’immediato confronto
tra la traduzione da parte di Gluck e Savigny della parola iussum con la parola «Befehl» e la sua negazione da
parte di Windscheid. Per la "comprensione" di tale 'novità' è però più utile
– seppure meno immediato – il suo confronto con dottrina esposta
circa 10 anni prima da Rudolf von Hiering della relazione tra mandante e
mandatario in termini di «cooperazione»: «Mandatar und
Stellvertreter […] bezeichnen sie selbst da, wo beide Begriffen im
einzelnen Fall zusammentreffen, zwei völlig verschiedene Seiten des
Verhältnisses» (R. v. Jhering,
“Mitwirkung für fremde Rechtsgeschäfte” in Jahrbücher
für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts,
Bd. 1, 1857, 313). La
novità – come è stato scritto recentemente da uno
specialista del diritto commerciale positivo – è la
«affermazione dell’autonomia del potere di rappresentanza dal contenuto
di potere gestorio»[65]. Il
ruolo di obliteratore ultimo e decisivo della complessa tecnica democratica
repubblicana è svolto, cioè, da chi, come Windscheid e Laband, si
fa carico di cancellare i segni del suo elemento strutturale e dinamico
più intimo: la divisione/scansione dell’atto di volontà
nell’iter volitivo articolato
in iussum del dominus mandante e administratio/negotiatio del subalterno
mandatario-procuratore. Dalla specola della logica pandettistica, la combinata
precisazione di Windscheid e Laband è una esigenza assoluta ma, dalla
specola della logica tout court, essa
è una forzatura evidente. Tale ‘precisazione’ conclude la
– altrimenti inconclusa: ‘fallata’ – costruzione
savignyana: il mattone-chiave della Baliverna pandettistica.
Nel
System di Savigny, accanto al
prevalente punto-di-vista gius-privatistico, trova spazio pure quello
gius-pubblicistico[66]. Specularmente, nella produzione
scientifica di Mommsen, di cui è anche nota la formazione pandettistica[67], la monumentale opera di ricostruzione del
«diritto dello Stato romano»[68] inizia e finisce
con due scritti, i quali trattano di associazioni essenzialmente private: De collegiis et sodaliciis Romanorum
(1843) e Zur Lehre der römischen
Korporationen (pubblicato postumo: 1904).
Come nel dibattito ’700esco, il percorso
scientifico mommseniano affronta i temi della concezione e del regime della
organizzazione collettiva prendendo le mosse dal tema della libertà,
precisamente dall’aspetto del suo esercizio.
Nel 1849,
all’indomani della dichiarazione dei “Grundrechte des deutschen
Volkes” (da parte della "deutsche konstituierende
Nationalversammlung", riunita nella Paulskirche di Francoforte, dal 18
maggio 1848 sino al 31 maggio 1849)[69] il Mommsen
giovane aveva scritto, in Die Grundrechte
des deutschen Volkes mit Belehrungen und Erläuterungen, che «Was
das freie Versammlungs- und Vereinigungsrecht zu bedeuten hat und wie wichtig
es für die Freiheit ist, weiß ja jedes Kind und ist nicht
nötig, viel davon zu sagen»[70].
Conseguentemente, Mommsen dedica grande attenzione
alla formazione della legge. Nel 1893, il Mommsen anziano
(il quale ha oramai tradotto in compiuta ri-costruzione storica-dogmatica la
affermazione giovanile) scrive, nell’Abriss
des römischen Staatsrecht (l’opera che sostanzialmente conclude
la riflessione romanistica ’800esca e che è pensata per le
esigenze dei giuristi positivi)[71]: «Handlung der Gemeinde ist eine jede,
welche […] von dem Vertreter selbst oder in seinem Auftrag vollzogen wird»[72]; «Entsprechend der lex privata ist die lex
publica die magistratische Festsetzung irgend welchen Inhalts»[73]; «Die Magistratur, die Verkörperung
des Staatsbegriffs und die Trägerin der Staatsgewalt kann hienach nicht
gefasst werden als rechtlich beruhend auf dem Gesammtwillen der Bürgerschaft,
da dieser ja für sich allein überhaupt nicht wirksam werden kann;
vielmehr ist nach der römischen Auffassung die römische Magistratur
älter als die Volksgemeinde, welche sie erst erschafft, und das Mandat,
ohne welches allerdings eine Vertretung überall nicht gedacht werden kann,
geht von dem Vormann an den Nachfolger, welche bei dem Zwischen- Königthum
näher zu erörternde Ordnung sich bis zum Eintritt des Principats auch
thatsächlich ununterbrochen behauptet hat»[74].
Sempre nell’Abriss, anzi nella prima riga della prima pagina, Mommsen scrive
(con il tono solenne confacente alla formulazione del fondamentale postulato da
cui discende l’intero teorema con tutti i suoi corollari): «das römische Staatsrecht […] wie alles
Recht den Staat voraussetzt»[75].
La lunga – oltre che vasta – opera
mommseniana parte dunque dal problema della libertà vista
nell’aspetto dell’esercizio e lo ‘risolve’ nella
concezione astratta e nel regime rappresentativo della organizzazione collettiva.
Su questo ultimo e decisivo elemento si appunta la
critica immediata. Come ha osservato Guglielmo Nocera[76] il
romanista danese Johan Nikolai Madvig, nella “Einleitung” alla
propria Verfassung und Verwaltung des
römischen Staates,1881[77], denunzia la «mancanza
della base indispensabile» di una esposizione del Diritto pubblico romano
la quale (come quella di Mommsen) inizia dalla magistratura lasciando da parte
il Popolo.
Eppure, per compiere questa
costruzione, Mommsen si limita ad applicare il «sistema» di Savigny
con le integrazioni di Windscheid e Laband alla lettura delle fonti del diritto
pubblico romano. Non è forse un caso che, a esempio delle proprie
innovazioni, Mommsen (nel “Vorwort” della prima edizione del Römisches Staatsrecht) menziona
piuttosto la cancellazione della precedente interpretazione romanista
dell’istituto di difesa della libertà, il Tribunato, e la
introduzione di una sua interpretazione assolutamente altra[78].
4.
– ’900. APPLICAZIONI NORMATIVE
E ROMANISTICHE (CON QUALCHE VOCE DISSENZIENTE) DELLA COSTRUZIONE SCIENTIFICA ’800ESCA
4.a.
– Prima applicazione
normativa (sul piano della concezione della collettività).
«Juristische Person» del BGB in luogo della
«société» del Code Napoléon
Preparata dalla elaborazione pandettistica, la
prima traduzione di diritto privato, della
opzione normativa di diritto pubblico impostasi dopo il 1794, coincide con
l’inizio del XX secolo.
Nel BGB -
Bürgerliches Gesetzbuch
(il codice di diritto civile del
Deutsches Reich, frutto di 20 anni di lavoro, sottoscritto il 18 luglio 1896
dal Kaiser Wilhelm II ed entrato in vigore il 1° gennaio 1900) la materia delle
società è posta sotto il titolo “Juristische
Personen” (Titolo 2 del Libro 1 “Allgemeiner
Teil”, Abschnitt 1 “Personen”; il
Titolo 1 è “Naturliche Personen”)[79].
La innovazione
è palese: nel 1804, il Code
Napoléon trattava ancora la materia “Des Engagements des
Associés à l’égard des Tiers” come sezione II
del capo III “Des Engagements des Associés entre eux et à
l’égard des Tiers” del titolo III.IX “Du Contrat de
Société”. In Francia, il tema della
“persona giuridica”, non trattato nel Code Napoléon,
sarà affrontato legislativamente soltanto – si noti –
con la “loi spéciale” del 1° luglio 1901.
Inoltre, è fatto sparire il nesso tra mandato e
procura. Anche qui, per misurare la novità, basta confrontare confronta
l’incipit dell’art. 1984
del Code Napoléon (Titre XIII.
“Du
mandat" - Ch. I.er "De la nature et de la forme du mandat"
– 1984. «Le mandat
ou procuration etc.») con
quello dell’art. 164 del BGB
(Titel 5 "Vertretung und Vollmacht" - § 164 "Wirkung der Erklärung des Vertreters" cpv. 1
«Eine Willenserklärung, die jemand innerhalb der ihm
zustehenden Vertretungsmacht im Namen des Vertretenen abgibt, wirkt unmittelbar
für und gegen den Vertretenen.»). Definirei questa novità come transizione dalla logica
dell’agire per mezzo di altri alla opposta logica dell’agire per
altri.
4.b.
– Ulteriore applicazione normativa (sul piano del regime
della collettività). «Ripudio della sovranità assembleare
dei soci» nell’Aktiengesetz
Innovazione normativa non meno importante e perfettamente
conseguente a quella introdotta nella concezione delle società civili
con il BGB, è quella
introdotta nel regime delle società commerciali con la “Gesetz
über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien”.
Nel 30 gennaio 1937, l’Aktiengesetz
riforma l’HGB - Handelsgesetzbuch del 10 maggio1897, sostituendo il
«principio della sovranità assembleare», su cui ancora la
«società per azioni del XIX secolo si era basata», con la
regola della concentrazione del potere deliberativo negli
«amministratori». Nel regime/ordinamento precedente, «i soci
assommavano in sé, riuniti in assemblea, tutti i poteri sociali,
compresi quelli relativi all’esercizio dell’impresa; gli
amministratori erano, per contro, semplici esecutori delle deliberazioni
assembleari, ai quali potevano essere imposte direttive e impartiti ordini su
ogni atto di gestione della società». Con la riforma del
’37, «Gli amministratori tendono ad affrancarsi dalla direzione e
dal controllo degli azionisti, a presentarsi come una
“tecnostruttura” che si auto coopta e che si fa arbitra a propria
discrezione, delle sorti dell’impresa». E’ degno di nota che
«In gran Bretagna e negli Stati Uniti il fenomeno non forma oggetto di
diretta regolazione legislativa» dato «un non più operante
(o non più adeguatamente operante) controllo [da parte] degli
azionisti» e che «l’esautoramento dell’assemblea raggiungerà
l’estremo [?] limite in Olanda, dove la riforma del 1971 priva
l’assemblea del potere di nominare gli amministratori, cui è dato
cooptarsi periodicamente, su semplice proposta dell’assemblea»[80].
Si noti anche qui che il Code de Commerce francese del 1807 (redatto proprio per allineare
la disciplina delle società per azioni ai principi ispiratori del Code Napoléon) affermava
«il principio della “sovranità” dell’assemblea
[dei soci]: in questa è riposta la fonte di ogni potere di direzione
dell’impresa; gli amministratori altro non sono se non “mandatari
temporanei, revocabili, soci o non soci, salariati o gratuiti” (art. 31);
ad essi, come a qualsiasi mandatario, l’assemblea degli azionisti
può imporre direttive e ordini»[81].
La
riforma del ’37 marca la storia e il sistema del diritto commerciale
mondiale. Essa è stata definita «rivoluzione manageriale» ed
è stata descritta come «separazione fra proprietà e
funzione del capitale». Per quanto innovativa sul piano del regime, essa
è lungi dall’entrare in contraddizione con la scienza giuridica
’800esca; anzi, la postula collocandosi in una linea di
«accentuazione della personalità giuridica»[82]. La
riforma del ’37 può essere considerata il punto di arrivo
normativo del processo iniziato quasi esattamente due secoli prima con la
riflessione scientifica dell’EdL,
nel 1748, allineando – cioè infine – il regime volitivo delle organizzazioni
collettive private a quello pubblico ‘di modello inglese’ –
invece già –
perfezionato nel ’700.
Galgano scrive direttamente di «analogie […] fra la
costituzione dello Stato e quella della società per azioni».
Riprendendo una osservazione iniziale (vedi, supra,
§ 1.b) è opportuno rammentare che solo tre anni
prima (nel 1934) erano stati pubblicati i Prinzipien des römischen Rechts di Fritz
Schulz (sorta di condensato in pillole [«Prinzipien»] del System savignyano e dello Staatsrecht mommseniano). In essi, il capitolo dedicato alla “Libertà” inizia attribuendo al concetto romano di
questa la medesima idea di limitazione affermata nella Déclaration del 1789. La novità è che, mentre
i legislatori del 1789 volevano riprodurre il “modello”
costituzionale inglese contro il “modello” giuridico del popolo
romano, il romanista del 1934 scrive di Diritto romano[83]. Corrispondentemente, il regime volitivo societario
sancito nel 1937 espropria i soci del potere decisionale a favore dei
rappresentanti esattamente come nella Costituzione anti-romanista del 1791.
Alla base dell’Aktiengesetz
è però la elaborazione del «diritto romano attuale».
4.c.
– Insegnamento romanistico diffuso. Regime
rappresentativo di societates, collegia, res publicae e huiusmodi corpora, in quanto persone
giuridiche astratte
La
scienza romanistica, anche recente, in materia di societates, collegia, res publicae (municipia e coloniae) e huiusmodi corpora, nella trattazione dei
loro organizzazione e funzionamento, appare condividere la riflessione
scientifica ’800esca e corroborarne gli esiti normativi
proto-’900eschi.
Sul
piano della concezione della organizzazione collettiva, ciò è
dimostrato nel modo più evidente proprio dalla dottrina di Riccardo
Orestano, il quale, più che ogni altro, ha, nel secolo scorso, vagliato
la corrispondente riflessione ’800esca. La dottrina di Orestano, resta
perfettamente in linea con lo specifico monismo di quella riflessione,
integrandolo piuttosto di un percorso «evolutivo». Secondo
Orestano, infatti, i giuristi romani, sino al «diritto
giustinianeo», hanno compiuto gran parte del- se non tutto «il
lento e faticoso processo di astrazione
e di unificazione [i corsivi sono
miei] che porta all’idea di una personalità corporativa».
Orestano sostiene questa tesi nel 1959, ma lo fa citando uno scritto di Emilio Betti
del 1935, il quale ripete un concetto già presente – ad esempio
– in Otto Gierke (1902). Orestano è, quindi, ripreso da Francesco
Galgano, nel Trattato di diritto civile,
scritto nel 2010. E’ una continuità degna di nota[84].
La continuità della dottrina ’900esca rispetto
a quella ’800esca appare anche sul piano del regime. Presso la scienza
romanistica del secolo scorso e ancora degli inizi del secolo in corso, gli
studi (i quali, peraltro, si sono recentemente moltiplicati) sulla volizione
delle organizzazioni collettive di tutte le species
del genus associativo (civitates comprese) concentrano la
propria attenzione sul ruolo dei loro magistri
e magistratus, semplicemente e quasi
innocentemente disinteressandosi del ruolo delle loro assemblee. In questo
filone di studi si colloca la dottrina dello «schiavo manager»[85],
soltanto apparentemente alternativa all’istituto della rappresentanza e
in realtà sorta di ‘via romana’ verso di essa (come
già la dottrina di Orestano per l’istituto della persona giuridica).
La dottrina del «servus manager»
(nella quale echeggiano dottrine storiche, giuridiche ed economiche
’8-900sche: la “forma di produzione schiavistica”[86] e la
“rivoluzione manageriale”[87]) ha
il merito di insistere sul dato – trasmessoci dalle fonti antiche –
della natura servile degli amministratori delle imprese collettive romane. La
non-attenzione per la azione volitiva dei soci («smaterializzati»)
conduce però quella dottrina al risultato secondo cui, per il Diritto
romano, la conduzione delle – anche delle più grosse –
imprese collettive sarebbe tout court ‘in mano’ a degli schiavi.
4.d.
Insegnamento romanistico minoritario. Estraneità al Diritto romano del
regime rappresentativo della collettività e della sua concezione come
persona giuridica astratta
Già nel 1922, un grande romanista prima che grande
sociologo, Max Weber, aveva rilevato: il carattere anti-democratico, la
datazione moderna e la origine geo-culturale inglese della rappresentanza della
volontà. Secondo Weber, infatti, le organizzazioni rappresentative sono
non democratiche ma plutocratiche (come in Inghilterra) perché il
rappresentante regolarmente eletto non è vincolato ad alcuna istruzione
ma è dominus unico della
propria condotta, egli dipende soltanto dal proprio neutro convincimento e non
dagli interessi espressi dai propri deleganti, dei quali è il signore
(Herr) eletto, non il servitore (Diener) e tutto ciò è proprio
della modernità. Questa tesi è trattata da Weber non ampiamente e
credo dipenda dalla rapidità della sua esposizione l’uso della
stessa parola «Repräsentation» per indicare sia la istituzione moderna sia la istituzione
antica, pure asserite totalmente altre tra loro[88]. È, però, una tesi
formulata con forza e, nella interpretazione del Diritto societario romano-antico,
essa appare dare nettamente ragione a Rousseau e torto a Savigny e Mommsen.
Ancora nel 1962, un romanista della Università di
Besançon, Jean Cousin (partecipando, presso la Université de
Dijon, alle giornate di studio per la commemorazione del 200° anniversario
del Contrat social)
«constata», nel proprio contributo, intitolato “J.-J.
Rousseau interprète des institutions romaines dans le Contrat social”, il silenzio della
scienza ’8-900esca su tale interpretazione, che, peraltro, occupa un libro
– il quarto e ultimo – dell’intero Contrat[89]. Nel 1974, però, Pierangelo
Catalano pubblica Populus Romanus
Quirites, che, già nel frontespizio, reca una citazione di J.-J.
Rousseau: «Le Peuple Romain … ce modèle de tous les peuples
libres». Partendo dal contributo rousseauiano, Catalano riscopre il senso
e il valore della «concretezza» del populus Romanus («dei
Quiriti», appunto) e formula la critica demolitoria di «‘Magistrat’
e ‘Volk’ nel pensiero di Mommsen e gli sviluppi della visione dello
“Stato astratto”». Nel 1990, Catalano torna
sull’argomento (“Il populus
Romanus e il problema delle persone giuridiche”[90])
estendendo il proprio discorso a «‘associazioni’ e
municipi», che egli giudica ugualmente concreti, cioè ugualmente
non-persone-giuridiche. La tesi di Catalano (così, almeno, la leggo) non
è che i giuristi romani, nel percorso verso la conquista della
concezione unitaria della collettività, non sono arrivati alla
estrapolazione del concetto di persona giuridica, fermandosi – dunque – prima della
«conquista della unità», ma è che essi, per
conseguire quella conquista, hanno scelto e seguito un percorso di direzione
opposta.
L’insegnamento di Weber, il
quale guarda essenzialmente al piano del regime della organizzazione collettiva, e quello
di Catalano, il quale guarda essenzialmente al piano
della sua concezione (prendendo, però, le mosse dallo studio del
«mezzo per la difesa della libertà»)[91], sono complementari. Essi hanno grandi meriti comuni. Un merito
è la riscoperta della dialettica giuridica pre-’800esca, il cui
oggetto è la concezione e il regime della organizzazione collettiva e i
cui termini sono le esperienze romana-antica e inglese moderna. Altro merito
è l’avallo di tale dialettica, in particolare – in maniera
meno o più esplicita – nella sua parte di formulazione
rousseauiana (il «modello» democratico-repubblicano romano). Sulla
base di questi risultati, occorre ora avanzare nella riflessione e nella
proposta giuridiche.
5.
– PER ANDARE OLTRE. DALLA OSSERVAZIONE
STORICA DELLA COMPETENZA DELLE ASSEMBLEE ALLA SUA INTERPRETAZIONE GIURIDICA
5.a.
– Domanda. Nella esperienza romana, il regime delle
organizzazioni collettive è il comando dei “rappresentanti”
che limita la libertà dei “rappresentati” oppure è il
comando dei soci che ne costituisce la libertà?
La contrapposizione di sillogismi inizialmente formulata
per sintetizzare la dialettica ’700esca (vedi, supra, § 1.b) diviene ora la domanda con la quale discutere lo
stato della scienza giuridica (in particolare ma non soltanto) romanistica
«odierna». La ‘domanda’ è: presso i corpi
collettivi romani la assunzione di decisioni è il comando dei “rappresentanti” e, pertanto, limita la libertà dei rappresentati;
oppure: è il comando dei “soci” e,
pertanto, ne è la libertà?
Per
rispondere alla domanda occorre confrontare le due soluzioni contemporanee del
problema della libertà. Queste sono fatte – come abbiamo visto
– di numerosi ‘elementi’. Tuttavia, date le caratteristiche
di coesione interna e specularità esterna delle due soluzioni, ognuno
dei loro elementi è pienamente espressivo della specificità di
ciascuna soluzione nel suo complesso e il suo opposto è rinvenibile
nell’altra soluzione. La presenza del tutto nella parte ci rende ora
possibile la ‘scorciatoia’ dell’esame della parte per il
tutto; l’esame, cioè, anche soltanto di qualcuno di tali elementi,
per poterci pienamente orientare a favore dell’una o dell’altra
soluzione nel suo complesso. Nella economia del nostro discorso, circoscriviamo
dunque questo esame ai soli elementi dell’ “esercizio della
libertà - formazione della legge”(rispettivamente costitutivo e
determinante) e del “regime volitivo della organizzazione
collettiva” rinviando l’esame degli elementi della “difesa
della libertà - contenuto della legge” e della “concezione
della organizzazione collettiva” (rispettivamente «non
costitutivo» e conseguente).
Ci
avvarremo, invece, di entrambi i ‘punti di vista’:
gius-privatistico (con riferimento, cioè, alle
‘associazioni’) e gius-pubblicistico (con riferimento, cioè,
alla res publica ma limitatamente ai
soli municipia, data la
quantità [eccessiva per la economia del presente contributo] della
informazione concernente il populus
Romanus). Circa la omologia (ovvero la intercambiabilità e la integrabilità
reciproche) dei due punti di vista (almeno) nella specifica materia dei corpi
collettivi, rinviamo direttamente alla testimonianza di Gaio (D. 3.4.1.pr.-3 [già evocato in
apertura di questo nostro discorso] e, più in generale, tutto il titolo 3.4)
nonché, prima di lui, di Cicerone (rep.
1.39) e, (molto) dopo di lui, di Mommsen[92],
Kornemann, Daremberg-Saglio[93], de
Robertis etc. etc.
L’esame del regime volitivo collettivo si
limiterà a verificare la esistenza o meno della attività volitiva
(in particolare “legislativa”) delle assemblee di associazioni e Città senza aspirare alla
completezza della sua descrizione analitica. Infatti, il dato della esistenza
di tale attività (anche a prescindere dal dato della sua frequenza,
purché istituzionale e non extra
o contra ius) testimonia ed esprime
una natura di tali assemblee e dei loro membri sostanzialmente diversa anzi
opposta rispetto a quella che le stesse assemblee e i loro membri avrebbero in
sua assenza. Ovviamente: diverse/opposte risultano anche la natura dei loro
magistrati e la relazione tra i soci e questi ultimi.
Per verificare tale ‘esistenza’ sono
sufficienti le informazioni già raccolte dalla scienza romanistica
odierna. Come vedremo, il problema è, piuttosto, la loro
interpretazione.
5.b.
– Sorprendente (?) risposta storiografica. Costante
competenza «legislativa» delle assemblee municipali e collegiali
5.b.α. –
Municipia
Sempre più la scienza romanistica prende coscienza
del ‘dato’ che l’Impero romano è, essenzialmente, la relazione
tra le Città, dotate di una autonomia – diciamo –
ragguardevole, e l’Imperatore, al quale spetta ma il quale anche assicura
il governo centrale[94].
Questa ‘dato’ storico, però, è ancora troppo generale
per mettere, di per sé, in discussione – se non in termini
quantitativi – la concezione giuridica mommseniana dell’Impero
quale «autocrazia» (sia pure «temperata»). L’
«Impero municipale», di cui discorre la scienza romanistica
odierna, è, forse, più frammentato; non è, certamente,
più democratico-repubblicano di quello concepito da Mommsen. Ne resta,
infatti, corrente la fondamentale dottrina, secondo cui nelle Città,
anzi: esclusivamente all’interno di ciascuna Città, i pauci (i magistrati con il consiglio dei
decurioni) comandano sulla multitudo
(cittadini), esercitando un potere locale della stessa natura che il potere
generale dell’Imperatore; cioè: altrettanto strutturalmente
concentrato e dinamicamente discendente. Essendo i due poteri (civico/locale e
imperiale/generale) della stessa natura e soltanto quantitativamente diversi,
il potere delle singole élite cittadine può essere più o
meno debole, esso è, soltanto e semplicemente, in concorrenza con il
potere imperiale, il quale può essere, corrispondentemente e
inversamente, più o meno forte; restando così alla scienza
storica-giuridica, soltanto e semplicemente, il còmpito di verificare il
rapporto quantitativo tra quelli che, in definitiva, sono due manifestazioni e
poli del medesimo tipo di potere.
Invece, a partire dal ‘dato’ generale della natura
cittadina/municipale dell’Impero, è possibile e doveroso
riesaminarne il ‘dato’ specifico del regime volitivo di questo
“Impero di Città”. Del regime volitivo devono riesaminarsi
sia entrambi i versanti, interno ed esterno, dei suoi essenziali «elementi
modulari”» le Città[95], sia
il contributo dell’Imperatore. Il riesame può apparire arduo per
la varietà di status delle
Città nonché per le modificazioni temporali e le varietà
spaziali (in particolare tra la parte orientale e la parte occidentale
dell’Impero) di questo regime. In realtà, ci soccorre la
riconosciuta tendenza alla uniformità organizzativa dell’Impero,
suggellata nella costituzione di Caracalla del 212, con la quale viene
formalizzata la uniformità di status
delle Città secondo l’archetipo municipale; sino a perdersi
l’uso della parola tecnica di municipium
(così come di quella di colonia)
sostituita da quella generale di civitas.
Per quanto concerne la volizione ‘municipale’,
l’esame ci consente di- ovvero ci obbliga a fare qualche interessante
constatazione.
La prima constatazione – riguardante il versante
interno della volizione municipale – è che la attività
comiziale presso i Municipi è testimoniata dalle fonti antiche durante
almeno 6 secoli: dal III secolo a.C. al IV secolo d.C.[96] Tra
le competenze originarie dei comizi municipali si è visto essere
attestate addirittura quella «di modificare le leggi introdotte nei
municipi dai magistrati romani» nonché quella «di ratifica
dei trattati» per cui abbisognano della delibera comiziale
«l’ospizio e il patronato che, pur essendo conferiti a cittadini
romani, conservano le forme esterne di un trattato»[97].
Nella parte occidentale dell’Impero, all’interno delle singole
Città, fino almeno alla metà del III secolo «il popolo
conserva un peso non trascurabile con le proprie pressioni o grazie ai
voti»[98]. Nella parte
orientale dell’Impero, la conservazione del tradizionale potere
decisionale delle assemblee delle Città greche è
‘corretto’ (ma non ‘diminuito’ !) soltanto dalla
attribuzione (propriamente repubblicana romana) del diritto/dovere della
presidenza e della iniziativa ai magistrati[99].
La seconda constatazione – riguardante il versante
interno della volizione municipale – è che l’esercizio, da
parte della assemblea di tutti i Cittadini di ciascuna Città, della
normazione – che abbiamo detto – interna a ciascuna Città (e
che è, ovviamente, commisurato alla ‘autonomia’ di ciascuna
Città rispetto alle norme della generalità del Popolo romano)
è manifestazione di un iter
volitivo la cui logica – in quanto logica – lo travalica. La logica
democratica/repubblicana (partecipativa e ascendente ovvero centripeta),
individuata dal ruolo di tutti i cittadini di ciascuna Città nella
normazione interna alla propria Città, postula e deve trovare conferma (risultando, altrimenti, smentita) nel ruolo
di tutte le Città nella normazione generale. Ebbene, la unica logica
della partecipazione popolare appare avere realmente la propria –
necessaria – manifestazione anche nel lato esterno del governo delle
Città. Fortunatamente, ci viene qui in soccorso (evitandoci, più
che la fatica, il rischio della sintesi faziosa della letteratura romanistica)
uno scritto autorevole, recente (2001) e breve intitolato “Sulla
partecipazione popolare ai concilia
provinciali nel tardo impero”. Nel rapido ma incisivo tratteggio dello
stato dell’arte nella materia, l’autore, Remo Martini, osserva,
innanzi tutto, che l’argomento delle «assemblee provinciali
[…] tema estremamente interessante, fino ad oggi non ha riscosso
soverchia attenzione da parte dei romanisti […] di esso non è
praticamente traccia nei manuali [… mentre …] se ne sono occupati
abbastanza gli storici»; da parte dei quali (in particolare, da parte di
Jürgen Deininger) ci si è chiesto se «questi
concilii […] fossero organi rappresentativi e se denunciassero o meno una
tendenza separatista». L’autore rileva, quindi, non essere stato
addirittura “mai affrontato” «il problema […]
della competenza, ossia degli
argomenti giuridici che essi [i concilia]
avrebbero potuto quanto meno discutere e che a loro volta si potrebbero
ricostruire dai provvedimenti imperiali (rescritti o editti) indirizzati ai provinciales o ai vari concilia o anche al prefetto del
pretorio». Ancora l’autore sottolinea
«l’attività di controllo svolta dai concilii sul
comportamento dei funzionari imperiali e specialmente dei governatori
provinciali» per concentrarsi, infine, sulla “composizione” e
sul “funzionamento” «di questi concilia [in particolare] nel IV e V sec. D.C.» Su questo
ultimo punto, l’autore appare accogliere la tesi, di André
Piganiol, che «nel passaggio dal principato al tardo impero
l’assemblea provinciale avrebbe cambiato la sua composizione [… da
…] “burgeois délégués par les
municipalites” [… a …] organo “des propriétaires
fonciers et d’une étroite oligarchie municipale”» nel
quale organo (aggiunge il nostro autore) la “partecipazione
popolare”, desumibile da due costituzioni di Teodosio, sarebbe stata
comunque ancora garantita (con una ratio
giuridica che io, però, non riesco a cogliere) dal libero accesso al
Concilio da parte dei “plebei” della Città ospitante. Ai
fini limitati di questo mio esame, è sufficiente sottolineare, di questo
studio, assieme alle constatazioni negative circa la scarsa attenzione da parte
della dottrina giuridica [!]
contemporanea per tali concilia e
circa il ricorso alla categoria della “rappresentanza” per la loro
interpretazione, anche e soprattutto la ‘sottolineatura’ positiva
della “attività” di ciascuna assise provinciale di delegati
eletti dalle singole Città (quanto meno fino al cosiddetto
“Dominato”) di valutazione della condotta del delegato del
Principe, il Governatore provinciale[100].
Il Concilio provinciale delle Città ha una rilevanza
che si manifesta (e che attende uno studio) nelle molteplici manifestazioni
delle sue straordinarie rilevanza e longevità[101].
Per quanto concerne il
‘contributo’ imperiale a questo iter
volitivo ci limitiamo qui a rammentare che Cicerone – nella propria nota
pre-figurazione del princeps –
gli assegna il compito tecnico di gubernator[102].
5.b.β. –
Collegia
Anche a proposito delle ‘associazioni private’,
dobbiamo verificare quanto ‘sappiamo’ del loro regime volitivo.
Come Mommsen osserva già nel proprio studio del
’43, la parola collegium indica
non un genus aggregativo diverso
dalla societas ma una societas a causa perpetua ed
è da questa prima e decisiva specificità che discendono non,
dunque, le differenze ma le ulteriori specificità del collegium rispetto alla societas, a partire dal numero minimo
dei membri (tre della species collegium
contro i due del genus societas) per
proseguire con la organizzazione istituzionale interna (necessaria, quindi,
alla species collegium). Uno studio
dettagliato e decisamente più recente sulle “associazioni popolari
nella Spagna romana” (con attenzione prevalente ma non esclusiva ai
secoli II e III) ha constato che, sia in Italia sia nelle Province, collegium è la parola più
diffusa per indicare le associazioni dotate di apposita organizzazione[103]. In
questo stesso studio si osserva inoltre che (in particolare in Spagna) tra i collegia, la tipologia più
diffusamente attestata è quella funeraria ma la seconda è quella
a finalità economiche e in essa si trovano, oltre i collegi per la
riscossione della annona, i collegi per lo svolgimento di commercio e
industria.
Tutti questi collegia
hanno una attività “legislativa” (ovviamente privata). Nella
loro dinamica organizzativa, secondo le convergenti ricostruzioni risultanti
dallo studio ponderoso e tuttora fondamentale di Jean Pierre Waltzing
(1895-1900) e dalle ‘voci’ dei grandi dizionari di antichistica (E.
Kornemann “Collegium” in
A.F. Pauly - G. Wissowa, Real-Encyclopädie der classischen Altertumswissenschaft, IV.1,
1900, s.v; e la voce "Lex collegii" in Ch. Daremberg, E.
Saglio et E. Pottier, Dictionnaire des
Antiquités grecques et romaines d’après les textes et les
monuments, III.2, 1904, “Lex
collegii”), troviamo la categoria della “legge” sotto due
profili, strettamente interrelati: quella della legge istitutiva del collegio (lex collegii) e quella della sua
attività “legislativa” entrambe, ovviamente, interne ma
entrambe, ancora ovviamente, con rilevanza esterna.
Le “leggi istitutive”, le leges collegiorum sono dette essere le più simili, tra le leges privatae, alle leges rogatae. Occorre una proposta
iniziale, il cui autore assume – con ciò – il ruolo di
fondatore (constitutor). La
“legge”, però, è opera degli stessi associati, meglio
degli associandi: «lex ab ipsis
constituta» <CIL XIV,
2112, l. 6-7>. Tale sorta di “autonomia statutaria”,
costantemente solennemente riconosciuta/attribuita agli associandi/associati
durante almeno dodici secoli, lungo tutto l’arco cioè della
cultura giuridica greco-romana, dalle leggi di Solone al CIC di Giustiniano, transitando per le XII Tavole, si esercita
mediante un pactum (o pactio: His [sodalibus] potestatem facit lex [XII tabularum], pactionem quam velint sibi ferre, dum ne quid ex publica lege
corrumpant; sed haec lex videtur ex lege Solonis translata esse)[104]. Osservo,
per inciso, che è facile qui il confronto con la definizione papinianea
della legge (D. 1.3.1) Lex est […] communis rei publicae
sponsio, ma anche con i versi virgiliani, non a caso posti a
epigrafe del Contrat social (Aen. 11.320 s.): foederis aequas // dicamus
leges. Il pactum è,
quindi, reso vincolante con giuramento o stipulazione aggiuntivi. Questo primo
atto costitutivo del collegium
può essere, poi, modificato da coloro che, proprio in sua virtù,
sono membri a pieno titolo del collegium
e ne formano, quindi, il populus (CIL VI, 10234, l. 4; XIV, 2112, 3, 1,
27; 29671)[105]. Le modificazioni possono
riguardare sia la composizione del collegium
(con la ammissione di nuovi soci [CIL
VI, 10294; 10395])[106] sia
le norme le quali ne regolano la vita (CIL
V, 825)[107].
Oltre la “costituzione” posta in essere con la lex collegii e le sue modificazioni,
anche la legislazione ordinaria, la quale si esprime mediante decreta [collegii], è competenza del “Popolo” ovverossia
della assemblea dei soci (CIL V,
5272; VI, 6660; Bull. della comm.
Archeol. Com. di Roma, 1888, p. 110, n. 1.) Lo specialista italiano di
associazionismo romano, Francesco Maria de Robertis, premesso che
«L’insieme dei membri [dei collegia]
prendeva il nome di populus»
afferma che «esso costituiva l’organo deliberante supremo sia in
materia normativa che elettorale, giudiziaria e amministrativa» e che
«quindi la organizzazione delle associazioni [pur a “carattere
privato” e con “scopi e funzioni private”] rivela una
costituzione schiettamente democratica, modellata su quella cittadina»[108].
E’ stato quindi, più specificamente, osservato
(a proposito, questa volta, delle societates
publicanorum ma non c’è ragione perché la osservazione
non possa avere portata generale) che la competenza della “assemblea
generale” è ad assumere le “decisioni più
importanti” per la società. La fonte di tale ‘più
specifica’ osservazione (formulata un prima volta, parrebbe, da Claude
Nicolet, 1979)[109]
sono alcuni espliciti passi ciceroniani: de
domo 28.74 (publicorum societates
[…] decreta fecerunt); in L. Calp. Pis. 18.41 (decreta publicanorum); pro Sest. 14.32 (societas vectigalium […] decrevisset);
in P. Vat. 3.8 (societatum […] decreta)
e specialmente sec. in Verr. 2.71.173
s., dove la «assemblea generale» è indicata con la locuzione
“multitudo sociorum”[110].
Colpisce l’uso di questa ultima espressione proprio da parte
dell’autore della più famosa definizione di res publica e, quindi, di populus
come coetus multitudinis iuris
consensu et utilitatis communione sociatus (rep. 1.39).
5.c.
– Interpretazione giuridica.
Scansione dell’atto volitivo (anche) collettivo, in iussum generale dei soci domini e administratio/negotiatio
dei loro mandatari subalterni, e costruzione della collettività,
propriamente societaria e a più livelli
Considerata la omologia organizzativa delle Città (Civitates, Municipia) e delle associazioni private (in particolare i collegia) il ‘dato’, già ricavato dalle fonti romane ad
opera della dottrina storica e giuridica contemporanea e decisivo per il nostro
ragionamento conclusivo, è la competenza normativa/legislativa ovverosia
la capacità volitiva (della assemblea) del “populus” in entrambe i tipi di organizzazioni collettive e,
pertanto, la loro comune “costituzione schiettamente democratica”.
Inoltre e più precisamente: abbiamo visto, a
proposito delle Città, che la “costituzione democratica” si
manifesta in maniera logicamente coerente su entrambi i loro necessari
versanti, interno ed esterno, e, a proposito delle associazioni private, che la stessa “costituzione”
si manifesta in maniera logicamente specifica nella competenza della
“assemblea generale” ad assumere le “decisioni più
importanti”.
Questo ‘dato’ è sorprendente se
confrontato con la odierna (abbondante) dottrina la quale studia l’operare
giuridico di tali organizzazioni e il cui all’atteggiamento è
invece – quasi senza eccezioni – di pressoché assoluta
disattenzione per le loro assemblee e di pressoché assoluta riduzione
del loro operare a quello dei loro “rappresentanti”. Siamo, con
ciò, di fronte alla rotonda contraddizione tra il dato ricavato dalle
fonti antiche e la interpretazione giuridica odierna.
Tale contraddizione emerge con particolare forza quando
è interna a singoli studi giuridici. Essa, ad esempio, è particolarmente
evidente proprio presso il giurista italiano che più ha scritto sulla
materia delle “corporazioni” romane, De Robertis. Questi, nella
stessa opera, coniuga in maniera impattante la (già menzionata)
constatazione che il “populus”
dei collegi e delle Città è «l’organo deliberante
supremo» di «una costituzione schiettamente democratica» con
la affermazione (citando Orestano) della “vocazione” già di
epoca repubblicana «all’astrazione necessaria per attingere al
concetto di persona giuridica e in particolare per attribuire propria
individualità ai complessi di persone organizzati in
associazione», cui necessariamente consegue la consegna del potere di
esprimere la volontà di tale “persona” ai suoi
“rappresentanti”.
Tuttavia, tale contraddizione è resa, se possibile,
persino più palese da quei giuristi i quali – proprio per
sottrarvisi – hanno tentato di sbarazzarsi del ‘dato’: sia
sorvolando su di esso, sia provando a negarlo. Del primo atteggiamento è
esemplare la non-trattazione dei concilia
provinciali delle Città[111].
Come esempî del secondo, menziono il grande Mommsen, per il punto di
vista gius-pubblicistico, e Alvaro D’Ors, per il punto di vista
gius-privatistico. Mommsen, avendo affermato che la parola populus – quando
indica il sovrano – significa non l’insieme dei cittadini ma la
persona giuridica Stato, ha conseguentemente provato a fare sparire i comizi
municipali, insieme a quelli generali del Popolo romano, già
all’inizio del Principato. La sua tesi, troppo chiaramente piegata alle
esigenze del suo pre-giudizio dogmatico, non ha séguito come non ha
séguito la tesi di D’Ors[112], il
quale (con la stessa logica di Mommsen applicata al diritto privato) ha provato
(in maniera decisamente più circoscritta) a ‘spiegare’ il
dato epigrafico di una deliberazione di età augustea, con la quale i
membri (e non i magistrati !) di una
associazione spagnola di pescatori e commercianti di pesce decidono di rendere
un omaggio a tal Caio Letilio, duumvir
quinquennalis di Carthago Nova (CIL II, Supp. 5.929), con la ipotesi che
la deliberazione precedesse la costituzione formale della associazione. Anche
tale spiegazione, puramente ipotetica, non è accolta dagli altri
studiosi, i quali continuano a riconoscere in quella dedica «una delle
funzioni della assemblea di ogni collegio legalmente costituito»[113].
Il modo corretto per sottrarsi alla contraddizione tra il
dato e la sua interpretazione giuridica neppure è, specularmente,
concentrarsi sul primo e sorvolare sulla seconda (come fanno talvolta gli storici
anche delle istituzioni) ma è dotarsi della interpretazione la quale,
anziché coartare il dato, permetta di comprenderlo e – quindi,
anzi – lo valorizzi pienamente.
Ciò che occorre è farsi carico di comprendere
un iter volitivo il quale – a
sua volta – comprende sia la volizione della assemblea dei soci/cives
sia la volizione dei loro magistri/magistratus (tralascio qui il tema
ulteriore della assemblea ristretta dei decurioni).
Il – già citato – massimo storico del
fenomeno associativo antico, Jean-Pierre Waltzing, non potrebbe essere, a
questo proposito, più chiaro[114]. Secondo la sua ri-costruzione, sino
dalla epoca più risalente «L’administration se partageait
entre l’assemblée et les chefs» ma
«L’assemblée générale de tous les membres
était ordinairement souveraine, comme dans la cité» e
ancora nel secolo V d.C. «Il semble […] que l’organisation
collégiale soit restée démocratique […]
L’assemblée générale rendait toujours ses
décrets pour gérer les affaires de la corporation […] ses
chefs ne faisaient qu’exercer ses décisions.»[115] È notevole la ingenuitas
dello storico, il quale registra la ‘obbedienza’ dei
«capi» senza vacillare né chiedersi come ciò fosse e
sia possibile[116].
La difficoltà se non la incapacità della
scienza giuridica odierna a farsi carico del potere delle assemblee
“popolari” pubbliche e private romane, può, forse, spiegarsi
– un po’ brutalmente – con un condizionamento
atecnico/politico: la propensione (propria, secondo Hans Kelsen, di anche «eminenti»
esponenti di tale scienza) a servire il potere politico del momento[117]. Esiste, però, certamente, un
condizionamento tecnico/giuridico. In effetti, oggi, giganteggia la corale,
diuturna e – almeno in apparenza – poderosa costruzione scientifica
’800esca della necessità – sul piano della concezione della
collettività – della sua astrazione per conseguirne la
unità e della logicamente conseguente necessità – sul piano
del suo regime – della sua rappresentanza per consentirne la volizione.
Al contrario, la costruzione scientifica della possibilità – sul
piano della concezione della collettività – di conseguirne la
unità senza farla rinunziare alla concretezza e alla logicamente
conseguente possibilità – sul piano del suo regime – della
partecipazione dei suoi membri all’esercizio della volizione è
ancora soltanto un disegno a grandi linee.
La conclusione negativa è che dobbiamo denunziare la
non romanità della dominante ricostruzione romanistica della
“libertà che sussiste nei limiti della legge”, intesa
– questa ultima – come comando dei “rappresentanti” sui
“rappresentati”. Ricostruzione la quale neppure consente di
concepire la risposta alla – pur percepita – richiesta di
partecipazione del “rappresentato”, per definizione invece
«smaterializzato» e quindi «sostituito» dal
“rappresentante”.
La conclusione positiva è che dobbiamo procedere
alla ricostruzione della “libertà che consiste nella legge”.
Ciò signifca procedere alla ricostruzione del regime volitivo (anche)
collettivo romano. La ipotesi (anzi «ìpo-tesi») di lavoro
(che abbiamo già formulato)[118] è quella della scansione dell’atto volitivo
in due atti volitivi, ovverosia in un iter
volitivo articolato nella partecipazione signorile dei soci (rectius: della loro assemblea) e nella
«cooperazione» («Mitwirkung»)[119]
servile dei loro magistrati. Nella ricostruzione di tale regime sarà
necessario ricordare costantemente che esso postula la concezione al contempo
unitaria e concreta della collettività. Questa, nella esperiena romana
generale, è costituta esclusivamente come societas[120], e in quella specificamente pubblica, assume la forma
della Città, combinazione indissolubile di urbs e civitas[121]. La
necessaria «crescita»[122] del popolo della Città (anzi della
«piccola Città»)[123] a grande popolo – tendenzialmente – universale
è ottenuta mediante il ricorso alla associazione di ulteriore livello,
la società di società.
Abstract
Le « Römischer
Freiheitsbegriff » (voir Schulz, Prinzipien,
1934) de « la liberté qui existe dans les limites de la loi
», entendue – cette dernière – comme « le commandement
des représentants sur les représentés » n’est
pas romain: il est romanistique.
Il est la synthèse d'une
conception spécifique et du régime connexe de l'organisation
collective et, plus généralement, d'une culture juridique
programmatiquement non-dialectique, respectivement, développés et
produite dans le XIXe siècle et – avec très peu
d'exceptions – généralement et régulièrement
suivis dans le XXe siècle.
Retrouver le « concept romain de
la liberté » avec les correspondants conception et régime
collectifs et rétablir la dialectique juridique, de la quelle -
aujourd'hui – on sent lourdement le manque, est une opération
unique. Pour l'accomplir, nous devons récupérer l'opposition
scientifique et normative faite pendant le XVIIIe siècle entre deux «
modèles » de liberté et d'organisation collective: l'ancien
romain et le moderne anglais, en veillant à ne pas se laisser confondre
par la intervenue déformation constantienne de celle « opposition
».
Objet et point de départ de
l’enquête nécessaire (et nécessairement romanistique)
est l'autre notion - attribué pendant le XVIIIe siècle au
« modèle » romain et, surtout, présent dans
sources romaines anciennes – de la « liberté qui consiste
dans la loi », entendue - cette dernière - comme
« commandement des membres de la société sur
eux-mêmes ».
L'objectif spécifique et
ponctuel de l'enquête est la reconstruction, aussi de jure condendo, du régime volitif correspondant.
Il «römischer Freiheitsbegriff» (vedi
Schulz, Prinzipien, 1934) della “libertà che sussiste nei limiti
della legge”, intesa – questa ultima – come “comando
dei rappresentanti sui rappresentati”, in realtà non è
romano: è romanistico.
Esso è la sintesi di una specifica concezione e del
connesso regime della organizzazione collettiva nonché, più
generalmente, di una cultura giuridica programmaticamente non-dialettica,
rispettivamente messi a punto e prodotta nell’ ’800 e – con
poche eccezioni – complessivamente e puntualmente seguiti nel ’900.
Ritrovare il “concetto romano di
libertà” con i corrispondenti concezione e regime collettivi e
ristabilire la dialettica giuridica, di cui è ‒ oggi ‒
pesantemente avvertita la mancanza, è una unica operazione. Per
compierla, dobbiamo recuperare la contrapposizione scientifica e normativa
’700esca tra due «modelli» di libertà e di
organizzazione collettiva: quello antico-romano e quello moderno-inglese,
badando a non farci confondere dalla intervenuta deformazione constantiana di
quella ‘contrapposizione’.
Oggetto e punto di partenza della necessaria (e necessariamente
romanistica) indagine è l’altro concetto – attribuito nel
’700 al «modello» romano e, soprattutto, presente presso sue
fonti antiche – della “libertà che consiste nella
legge”, intesa – questa ultima – come “comando dei soci
su se medesimi”.
Obiettivo specifico e puntuale della indagine è la
ricostruzione, anche de iure condendo, del corrispondente regime volitivo.