Marco Antonio Fenocchio

LA «FIDEIUSSIO INDEMNITATIS».

ASPETTI ATTUALI E LINEE RICOSTRUTTIVE DAL DIRITTO ROMANO CLASSICO A GIUSTINIANO

UNIVERSITÀ DI TORINO. MEMORIE DEL DIPARTIMENTO DI SCIENZE GIURIDICHE. SERIE VI – MEMORIA 5

Napoli, Jovene Editore, 2014

X-486 pp. ISBN 978-88-243-2328-4

INDICE

CAPITOLO PRIMO

INTRODUZIONE ALLA TEMATICA DELLA FIDEIUSSIO INDEMNITATIS

1. Osservazioni preliminari

1

2. Aspetti semasiologici e valenza giuridica del qualificativo ‘indemnis’, da cui è derivato il segno ‘indemnitas’

30

3. Primo confronto tra l'istituto romanistico e quello contemporaneo

50

4. La tesi della natura assicurativa propugnata da G.Pacchioni

56

5. Persistenze concettuali nelle codificazioni moderne austriaca e svizzera

63

6. La ‘Schadlosbürgschaft’ nei rapporti con la ‘gewöhnliche Bürgschaft’ grds. sussidiaria ex § 771 Satz 1 BGB: dai primi progetti e codificazioni degli stati tedeschi preunitari al diritto tedesco vigente

74

7. La possibile doppia configurazione della fideiussio indemnitatis: le indicazioni dell'odierna civilistica italiana

91

CAPITOLO SECONDO

ESEGESI DI D. 12.1.42 PR. LA RAFFIGURAZIONE CELSINA DELLA FIDEIUSSIO INDEMNITATIS

1. D. 12.1.42 pr. e problema della sussidiarietà dell'obbligazione del garante d’indennità in Celso figlio

107

2. Il problema della genuinità dell’explicit testuale ‘Sed si cum Seio – postea petere possum’

154

3. Ulteriori notazioni sulla chiusa del testo e probabile situazione di fatto presupposta

170

4. La posizione di O. Geib

179

5. Paralipomeni e prime risultanze

184

CAPITOLO TERZO

NATURA GIURIDICA DELLA FIDEIUSSIO INDEMNITATIS. DISTINZIONE TRA PROMISSIO E FIDEIUSSIO INDEMNITATIS

1. La struttura stipulatoria propria della ‘fideiussio indemnitatis’ si realizzava con il ricorso a una stipulatio principale, se pure in funzione di garanzia, oppure si trattava pur sempre di una forma di stipulazione fideiussoria? Il dibattito sulla natura dell'istituto

191

2. Argomenti portati a sostegno della tesi sub a) e primi rilievi in merito

200

3. Fideiussio indemnitatis e contratto autonomo di garanzia (promissio indemnitatis)

203

4. La discriminazione, attestata nelle fonti di cognizione, tra promissio e fideiussio indemnitatis porta a escludere che quest'ultimo istituto si risolvesse in una mera stipulatio principale sottoposta a condizione

213

5. La ‘promissio indemnitatis’ come contratto autonomo di garanzia (non accessorio) nella casistica sulla intercessio delle donne

219

6. La giurisprudenza Ulteriore critica della tesi indicata sopra, sub a). Significato di Gai.9 ad legem Iul. et Pap. D. 50.16.150

225

7. Ultimi elementi confutativi della tesi messa in questione ricavabili dalle più recenti ricostruzioni dottrinali della fideiussio. Le indicazioni provenienti da Ulp. 46 ad Sab. D. 46.2.6 pr

237

8. La tesi sub g) e l’applicazione ‘per analogiae viam' della disciplina della fideiussione alla cd. fideiussio indemnitatis. Pap. 3resp. D. 27.7.7

261

CAPITOLO QUARTO

L’APPORTO DEI GIURISTI SEVERIANI; LA TESTIMONIANZA CELSINA MESSA A CONFRONTO CON LE AFFERMAZIONI DI PAPINIANO E PAOLO SALVATE IN D. 45.1.116 E D. 46.3.21

1. Cenni sui singoli istituti Il rifiuto della correalità da parte di Paolo. Esegesi di Pap. 4 quaest. D. 45.1.116

287

2. 'Non enim sunt duo rei Maevius et Titius eiusdem obligationis…’: i rapporti tra reus principalis e fideiussor indemnitatis

298

3. Una volta ritenuta la classicità della testimonianza celsina nella sua interezza, come può conciliarsi la parte terminale della stessa con il principio disussidiarietà?

305

4. L'ipotesi sub a): l’exigere inteso come richiesta di adempimento non avanzata per il tramite di un’actio contro il debitore principale

309

5. L'ipotesi sub b): l'insolvibilità assodata in forza di procedura esecutiva (bonorum venditio) attivata da altri creditori del fideiuvato

311

6. L'ipotesi sub c): l'insolvibilità certa del debitore principale dovuta alla sua morte; il caso emblematico descritto in Iul.53 dig. D. 46.1.16.6

313

7. Paolo negava invariabilmente la possibilità, sostenuta da Celso, di 'prius agere cum fideiussore indemnitatis' ? I problemi aperti da Paul.10 ad Sab. D.46.3.21

320

CAPITOLO QUINTO

LA SPECIALE FIDEIUSSIONE INDEMNITATIS AL ‘QUANTO MINUS EX PRETIO PIGNORIS DISTRACTI SERVARI POTEST’. CONFRONTO ESEGETICO TRA D. 46.1.52 pr. e D. 46.1.63

1. Premessa. Delimitazione del significato di residuum o reliquum

325

2. Il caso del pignus ruina amissum: Pap. 11 resp. D. 46.1.52 pr.

328

3. Confronto esegetico con Scaev. 6 resp. D. 46.1.63

332

4. Ulteriori dati ricavabili dalla costituzione di Gordiano III di cui a CI. 8.40(41).17 (a.242)

335

CAPITOLO SESTO

I PROFILI FUNZIONALI DELL’ISTITUTO

1. I profili funzionali dell'istituto; in particolare, sulla asserita connotazione sussidiaria: la fideiussio indemnitatis come uno dei due espedienti classici, assieme al mandatum agendi (arg. ex D.17.1.22.2), per conseguire la sussidiarietà dell’obligatio fideiussoria

343

2. Ulteriori elementi di limitazione della tesi sub II): Paul. 5 ad Plaut. D. 17.1.45.7 e l’azione di mandatonell’ id, quod minus a debitore servare poterit

351

3. Considerazioni in merito alle tesi sub III) e IV). Il contributo del giurista tardoclassico Erennio Modestino alla enucleazione delle cc.dd. ‘Diligenzpflichten’ in seno alla fideiussio indemnitatis: Mod. 13 resp. D. 46.1.41pr.

357

CAPITOLO SETTIMO

EFFETTI SULLA FIDEIUSSIO INDEMNITATIS DI CI. 8.40(41).28 E DELLA NOV.IUST. 4 c. 1

1. La riforma di Giustiniano tramandata in CI. 8.40(41).28

409

2. Principio di sussidiarietà, fideiussio indemnitatis e Nov.4 giustinianea

416

3. Valutazioni di possibili precedenti. Il diritto greco antico e le testimonianze papirologiche del mondo greco-egizio

442

4. Perdurante differenziazione, dopo la Nov. 4 c. 1, tra fideiussio simplex o generalis e fideiussio indemnitatis

453

5. Ricapitolazione

472

Indice delle fonti

479