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Licet Emptio0001 Federico Procchi

‘LICET EMPTIO NON TENEAT’

Alle origini delle moderne teoriche

sulla cd. ‘culpa in contrahendo’

L’ARTE DEL DIRITTO

Collana diretta da Luigi Garofali

Cedam, 2012

420 pp. ISBN 978-88-13-31435-4

INDICE SOMMARIO

Prefazione

CAPITOLO PRIMO

RUDOLF VON JHERING E LE CONSEGUENZE DELLA

MANCATA CONCLUSIONE DI UN VALIDO CONTRATTO

ALLA LUCE DELLA CD. ‘WILLENSTHEORIE’

1. Rudolf von Jhering e le possibili disfunzioni applicative della dottrina dell'errar essenziale

2. La prima riflessione di Jhering sulle problematiche connesse alla contrattazione inter absentes

3. Rifiuto di una generale azione risarcitoria aquiliana

4. Il silenzio delle fonti e la conseguente necessità di delineare la cd. culpa in contrahendo

5. L'asserita carenza di studi precedenti e coevi dedicati alle conseguenze dei contratti nulli o non giunti a perfezione

CAPITOLO SECONDO

ERRORE E RESPONSABILITÀ DEL DICHIARANTE NELLA

RIFLESSIONE DEI GIURISTI E DEI TEOLOGI MEDIOEVALI

1. Premessa

2. I Glossatori e l’error come problema della validità dei contratti legata alla volontà del singolo piuttosto che al consensus contrahentium

3. Il recupero e la valorizzazione dell’etica nicomachea di Aristotele nell’ambito della Prima Scolastica

4. Il collegamento di concetti romani a contenuti teologici: gli influssi dell'aristotelismo

5. La riflessione tomistica e la nascita della dottrina della cd. ‘imputabilità’ dell’errore

6. La Scuola dei Glossatori. Rogerius e Placentinus: l’avvicinamento della dottrina dell’error ad alcune fonti in materia di impossibilità della prestazione ed il riconoscimento dell'azione contrattuale in funzione risarcitoria licet emptio non teneat

7. Il conseguente allargamento della categoria dogmatica dell’error: Azzone, Accursio, Odofredo

8. La Scuola dei Commentatori: Alberico da Rosciate e Giason del Maino

9. Baldo degli Ubaldi ed il riconoscimento dell’actio mandati contraria nonostante la mancata conclusione del contratto di mandato

10. Conclusioni

CAPITOLO TERZO

LA RESPONSABILITÀ DEL VENDITORE TRA ERRORE

ED IMPOSSIBILITÀ DELLA PRESTAZIONE NELL’UMANESIMO

1. I precursori dell’Umanesimo in Germania ed in Francia: Udalricus Zasius e Andreas Alciatus

2. Il mos Gallicus e l’emersione dell’interesse contrattuale tipico

3. La Scuola di Bourges: Jacobus Cuiacius ed il contratto a validità limitata a latere emptoris in funzione risarcitoria

4. La Scuola francese. Hugo Donellus e Dionysius Gothofredus: l’ignorantia emptoris come ragione di validità parziale della vendita

5. La Scuola francese: Antonius Faber, la particolare tutela accordata all'acquirente ex fide bona ed i negozi cd. 'claudicanti'

6. L'Umanesimo nei Paesi Bassi: Paulus Busius, la nullità della compravendita ed il riconoscimento all'acquirente di un’actio in factum ex mera aequitate

7. L'Umanesimo nei Paesi Bassi: Henricus Zoesius e l'affermazione della responsabilità contrattuale del venditore - nonostante la nullità della vendita - quod eius sit scire rei suae condictionem

8. L'Umanesimo nei Paesi Bassi: Arnoldus Vinnius ed il fondamento necessariamente doloso dell'azione contrattuale risarcitoria

9. Conclusioni

CAPITOLO QUARTO

ERRORE E VOLONTÀ CONTRATTUALE

TRA 'USUS MODERNUS' GERMANICO, SECONDA SCOLASTICA

E GIUSNATURALISMO ‘MODERNO’

1. Premessa

2. Verso l’Usus modernus Pandectarum tedesco: Johannis Goeddaeus e la validità (limitata) del contratto solo in presenza di dolus venditoris

3. L'Usus modernus tedesco tra XVI e XVII secolo: Johann Harpprecht, Heinrich Hahn, Georg von Frantzke

4. Georg Adam Struve e l’error in qualitate legali

5. Adrian Beier e Joachim Hoppe: la generalizzata rilevanza della sola ignoranza colposa del venditore

101

6. Il diritto romano comune nel XVIII secolo: Johannes Voet e Friedrich Gottlieb Struve

102

7. Gli inizi del XIX secolo: Christian Friedrich Glück e la ‘sintesi’ delle dottrine dell'Usus modernus Pandectarum

106

8. La cd. ‘Seconda Scolastica’ e l’analisi delle fonti romane in materia di error attraverso il filtro della teoria tomistica dell'imputabilità

109

9. La tarda Scolastica spagnola: Luis de Molina, la nullità contrattuale in favorem decepti ed il generalizzato diritto al risarcimento fondato alternativamente sul dolo o sulla colpa del dichiarante

111

10. La tarda Scolastica belga: Leonardus Lessius e l’obbligo per qui dolo inducit alterum ad contrahendum di reddere omnia infecta

114

11. La Scolastica protestante: Hermannus Vultejus e l’azione risarcitoria fondata sulla ignorantia emptoris

117

12. Il Giusnaturalismo moderno: Huig de Groot e la negligentia in re exploranda, aut in sensu suo esprimendo come causa del risarcimento non ex vi promissionis, sed ex damno per culpam dato

120

13. Samuel Pufendorf: la negligentia in re exploranda ed il risarcimento del damnum ex inani promisso

130

14. Christian Thomasius e l’affermazione della regola ‘errorem in dubio semper nocere debere erranti’

134

15. Christian Wolff e la generalizzata tutela contro il danno cagionato dall’erronea dichiarazione del promissario

137

16. Gli influssi del Giusnaturalismo sull’esperienza giuridica francese: Jean Domat ed il risarcimento per «les conventions qui se trouvent nulles par quelque cause dont un des contractants doive répondre»

139

17. Robert Joseph Pothier ed il riconoscimento al danneggiato di un’actio in factum fondata sull'equità, quale sanzione per l’‘imprudence' della controparte

142

18. Conclusioni

147

CAPITOLO QUINTO

LO 'STATUS QUAESTIONIS' NELLA DOTTRINA

OTTOCENTESCA PRECEDENTE ALLA PUBBLICAZIONE

DEL SAGGIO DI RUDOLF VON JHERING

SULLA CD. 'CULPA IN CONTRAHENDO'

1. La scarsa attenzione di Jhering per la tradizione del diritto comune

151

2. Heinrich Richelmann e la duplice valenza dell’azione contrattuale

156

3. Friedrich Carl von Savigny: la sistemazione dogmatica dell’error in seno alla ‘Scuola storica del diritto’ ed i cd. ‘contratti ad effetti indeboliti’

160

4. Karl Georg von Wächter e l’esercizio dell’actio empti in funzione di garanzia, nonostante la nullità della vendita

168

5. August Hermann e l’assunzione di garanzia da parte del dichiarante

170

6. Albrecht Schweppe ed il diritto al risarcimento ‘nach allgemeinen Grundsätzen’

171

7. Heinrich Thöl ed il diritto al risarcimento ‘nach Treu und Glauben’

172

8. Friedrich Mommsen e la responsabilità extracontrattuale fondata sull’equiparazione della culpa lata al dolus

173

9. La prima riflessione di Rudolf von Jhering e la forzatura - per motivi di equità - dei presupposti dell’actio ex lege Aquilia

178

10. Otto Bähr e la tutela contrattuale del destinatario della dichiarazione infedele del nuntius

179

11. Christoph Gottlieb Adolf von Scheurl e la teoria del cd. ‘mandato implicito’

180

12. Ernst Immanuel Bekker e la concessione di un’actio in factum o della sussidiaria actio doli

183

CAPITOLO SESTO

LA CD. 'CULPA IN CONTRAHENDO',

COSÌ COME DELINEATA DA RUDOLF VON JHERING

1. L’errore nella trasmissione del dispaccio telegrafico e la necessità di ‘costruire’ una nuova teorica

189

2. Le basi romanistiche del nuovo istituto

192

3. Il fondamento ed il raggio di operatività dell’azione contrattuale in funzione meramente risarcitoria

205

4. La definizione del ‘negatives Vertragsinteresse’

213

5. Applicazioni ‘inconsapevoli’ del principio della culpa in contrahendo

221

6. Caratteristiche generali dell’istituto

223

7. Applicazioni pratiche della teorica: incapacità del soggetto e dell’oggetto

224

8. Applicazioni pratiche della teorica: inaffidabilità della dichiarazione di volontà

228

9. Applicazioni pratiche della teorica: inaffidabilità della volontà stessa

232

CAPITOLO SETTIMO

IL DIBATTITO DOTTRINALE DI FINE OTTOCENTO

SULL'INAFFIDABILITÀ DELLA DICHIARAZIONE NEGOZIALE:

LE PRINCIPALI TEORIE CONTRATTUALI

1. Premessa

240

2. Otto Bähr:la fittizia conclusione del contratto e la risarcibilità dell'interesse positivo: ‘Erklärungstheorie’

243

3. Wilhelm Röver e la dichiarazione di volontà inter vivos intesa come ‘Bindemittel’: ‘Erklärungstheorie’

252

4. Ernst Immanuel Bekker: dalla scissione dell’offerta contrattuale dall’ordine di esecuzione, alla valutazione del caso concreto ex fide bona come possibile correttivo della ‘Erklärungstheorie’

254

5. Gustav Hartmann: l'invalidazione della dichiarazione solo in base ai principi della bona /t'dese la nascita della ‘Vertauenstheorie’

258

6. Rudolf Leonhard e la liquidazione dell’‘Erfüllungsinteresse’ anche in determinate ipotesi di nullità del contratto

265

7. Georg Karl August von Bechmann e gli effetti della bona fides indipendenti dalla validità del contratto

269

8. Le prime cinque edizioni delle Pandette di Bernard Windscheid e la cd. ‘assunzione tacita’ di garanzia finalizzata al ristoro dell’interesse negativo

270

9. La prima riflessione di Ferdinand Regelsberger: ‘Erklärungstheorie' ed accordo tacito di garanzia a tutela dell’oblato colpito da revoca nel corso di una contrattazione inter absentes

273

10. Friedrich Drechsler e la conclusione del contratto tacito di garanzia come negozio secondario ed indipendente

276

11. Friedrich Köppen: l’offerta obbligatoria come fonte di un autonomo obbligo negoziale

279

12. Hermann Schott ed il ‘contratto unilaterale interinale’

280

13. Heinrich Siegel e la vincolatività del 'Versprechen'

282

14. Zimmermann di Lubecca e la validità dei contratti aventi ad oggetto una prestazione impossibile conosciuta dal venditore

283

15. Zimmermann di Lubecca ed i ripensamenti di Rudolf von Jhering: il criterio oggettivo di imputazione della responsabilità del dichiarante come frutto di un bilanciamento di interessi

286

16. Ernst Zitelmann: la riaffermazione della 'Willenstheorie' e la difesa della culpa in contrahendo

290

17. Karl Ludwig Arndts von Arnesberg e Fredrich Mommsen: la responsabilità del revocante in base ai principi del contratto di mandato

292

18. Valentin Puntschart e le pretese nascenti dal ‘diritto oggettivo’

296

19. Joseph Kohler e la canonizzazione dei limiti alla teoria della dichiarazione

297

20. Conclusioni

300

CAPITOLO OTTAVO

IL DIBATTITO DOTTRINALE DI FINE OTTOCENTO

SULL'INAFFIDABILITÀ DELLA DICHIARAZIONE NEGOZIALE:

LA RESPONSABILITÀ 'EX DELICTO', 'ACTIONES POENALES'

E RIMEDI AFFINI

1. Premessa

303

2. Julius Baron e l’actio iniuriarum ex generali edicto

304

3. Il riconoscimento dell’actio de dolo per comportamenti consapevolmente contrari al ‘Treu und Glauben’: Heinrich Thöl e Rudolph Sohm

307

4. Ernst Ude e la cd. actio emti ex capite doli

309

5. Friedrich Mommsen e la riaffermazione di un’azione sostitutiva dell’actio doli, estesa alla responsabilità per culpa lata

311

6. Alois Brinz e la responsabilità limitata all’esercizio dell’actio doli in caso di ‘reale’ nullità del contratto

316

7. Alfred Pernice e la responsabilità a titolo di pena privata

318

8. Heinrich Dernburg ed il limitato recupero dell’actio Aquiliae utilis del più risalente diritto comune

320

9. Conclusioni

325

CAPITOLO NONO

IL DIBATTITO DOTTRINALE DI FINE OTTOCENTO

SULL’INAFFIDABILITÀ DELLA DICHIARAZIONE NEGOZIALE.

ALTRE FONTI DI RESPONSABILITÀ: QUASI-CONTRATTO,

QUASI-DELITTO ED ‘OBLIGATIONES EX LEGE’

1. Premessa

327

2. August Thon, Joseph Unger e Leonardo Coviello: il riconoscimento dell’actio negotiorum gestorum contraria all’oblato danneggiato dalla tempestiva revoca della proposta

331

3. Hermann Halben e Wilhelm Greven: l’azione atipica nascente quasi ex contractu

335

4. Il 'revirement' di Ferdinand Regelsberger ed il cd. ‘obbligo legale di garanzia’

337

5. Il ‘revirement’ di Bernard Windscheid e la teoria della garanzia legale fondata sul cd. ‘Willen des Rechts’

342

6. Levin Goldschmidt e la responsabilità extracontrattuale nascente dal postulato della bona fides

345

7. Emil Kühn e l’insanabile inadeguatezza delle fonti del diritto romano rispetto alle esigenze dei moderni traffici commerciali

346

8. Fridolin Eisele e la responsabilità legale ‘auf Grund der Verursachung des Schadens‘

347

9. Otto von Gierke e la responsabilità extracontrattuale oggettiva fondata sulla cd. ‘ausgleichende Gerechtigkeit’

352

10. Joseph Unger e la responsabilità legale per lesione dell’affidamento

354

11. Caspar Melliger e Bernard Drechslcr: il cd. ‘Veranlassungsprinzip‘

357

12. Fritz Schmidt e l’inquadramento della responsabilità nelle cd. ‘Zustandsobligationen’

360

13. Conclusioni

361

CAPITOLO DECIMO

IL DOGMA DELLA VOLONTÀ E LA RESPONSABILITÀ

'IN CONTRAHENDO' NELLA DOTTRINA FRANCESE

ED ITALIANA DEL XIX SECOLO:

PRINCIPALI TEORIE

1. Premessa

363

2. I primi commentatori del Code civil ed i richiami alla dottrina di Pothier: Toullier, Troplong, Zachariae von Lingenthal, Larombière

365

3. La dottrina francese e la ricorrente affermazione della responsabilità extracontrattuale in caso di mancata conclusione del contratto per dissenso dovuto ad errore

369

4. François Laurent e l’esclusione di qualsiasi risarcimento in caso di legittima revoca dell’offerta contrattuale

370

5. Raymond Saleilles: l'art. 1599 del Code civil ed il tentativo di un generalizzato riconoscimento nel diritto francese del cd. ‘interesse contrattuale negativo’

371

6. Le peculiarità del dibattito dottrinale rispetto a quello francese

375

7. Filippo Serafini e l’esclusione di ogni responsabilità del mittente per erronea trasmissione del dispaccio da parte de dell’amministrazione dei telegrafi

376

8. Giorgio Giorgi ed il riconoscimento di effetti risarcitori al contratto nullo per impossibilità naturale o giuridica dell’oggetto

379

9. L’art. 36 del Codice di commercio del 1882 ed il risarcimento dovuto alla controparte, nonostante il legittimo esercizio del diritto di revoca

381

10. Gian Pietro Chironi e l'allargamento della culpa in contrahendo

386

11. La prima riflessione di Vittorio Polacco: la valutazione delle singole fattispecie, tra colpa contrattuale e colpa aquiliana

389

12. Conclusioni

392

Considerazioni finali

395

Indice degli autori

403

Indice delle fonti

417

Il libro di Federico Procchi ruota attorno ad un problema più volte dibattuto, che riguarda la formazione del consenso, nei negozi ma questo è elemento determinante. E’ un problema nitidamente enunciato durante l’Ottocento, ma già emerso nelle dottrine del diritto intermedio, nell’Umanesimo, nell’Usus modernus Pandectarum. Esso può riassumersi in due domande.

Che cosa avviene nella formazione di un contratto, quando si verifichi una discrasia, non consapevolmente perseguita, tra volere e dichiarazione? Come si rimedia all’errore essenziale quando questo non sia determinato dal dolo altrui, ma da una più o meno accentuata negligenza del errante, tale da danneggiare la controparte? A queste domande aveva cercato di rispondere Rudolf von Jhering in un saggio del 1860, definendo l'ambito di applicazione del concetto di culpa nelle trattative contrattuali. Se l'errore di un contraente era imputabile alla sua negligenza, quale tutela giudiziaria poteva darsi a favore dell’altro, destinatario inconsapevole di una dichiarazione contrattuale non rispondente al volere del dichiarante?

l casi enunciati erano semplici e dalle soluzioni proposte traspariva un uso libero e creativo degli schemi provenienti dalle fonti romane. «Una persona vuol ordinare cento libbre di una merce, ma confonde il simbolo delle libbre con quello dei quintali; i cento quintali arrivano e chi ha fatto l’ordine li rifiuta... Ma chi dovrà farsi carico delle spese di imballaggio e di spedizione fatte inutilmente? ...». Lo scritto dal 1860 proponeva l’esercizio di un’azione contrattuale a contenuto risarcitorio, considerando perciò solo parzialmente invalido il contratto. Era una soluzione estranea al diritto romano, come lo era quella - considerata e poi scartata dal giurista tedesco - di una estensione dell’actio legis Aquiliae al responsabile dell’errore.

In realtà, Jhering introduceva un principio che egli stesso indicava come nuovo, ma che non nasceva dal nulla. Anzi, si rifaceva a varie precedenti elaborazioni. Tutte già caratterizzate dall'esigenza, più o meno coscientemente avvertita. di andare oltre il diritto romano.

Procchi, nel suo lavoro, prende le mosse dalle tesi di Jhering. Ne mette in luce la tensione creativa rispetto allo stile usuale dei pandettisti e alle stesse elaborazioni di Savigny, che l'autore dello Spirito del diritto romano prendeva molto sul serio. Nel ricostruire il campo teorico entro il quale Jhering propone il principio di una responsabilità contrattuale a contenuto risarcitorio per le conseguenze dannose dell’errore, Procchi guarda al di là dell’orizzonte ottocentesco. La sua indagine mette in luce come ogni elemento del discorso di Jhering abbia una storia alle proprie spalle. Il discorso sull’errore e sulla culpa in contrahendo (nozione quest'ultima ignota ai giuristi romani) trova i propri precedenti più antichi nella scienza giuridica medievale, che per prima ha ricercato una via di conciliazione tra l'invalidità del contratto e il ricorso ad un’azione contrattuale risarcitoria, legata all'interesse creditorio all’adempimento. I giuristi dell'Umanesimo, accanto alla riproposizione di un’azione giudiziaria che si fonda sul contrario, tracciano i presupposti di una tutela extracontrattuale. Questa assume una posizione di primo piano nel giusnaturalismo ed in particolare nel pensiero di Grozio. È evidente nel giurista olandese e in coloro che a lui si ispirano l’impiego consapevolmente innovativo e lontano dalle fonti dell’actio legis Aquiliae, che tende a divenire strumento generale di protezione contro la lesione di interessi e diritti.

La rassegna analitica delle dottrine permette di collocare il problema messo a fuoco da Jhering entro una rete di interpretazioni e schemi tecnici lontani dalla giurisprudenza romana. Viene colta anche l’affinità di temi tra culture giuridiche dell’area tedesca e di quella francese. Da un lato le comuni esigenze concrete della circolazione economica ed in particolare del commercio a distanza, dall’altro il convergente impiego di concetti che hanno origine nell’interpretazione e dalla sistemazione scientifica dei materiali del Corpus Iuris spiegano perché il problema trattato dall'autore si ritrovi impostato entro contesti diversi. Gli esiti dottrinali sono volta a volta più vicini all’azione contrattuale o a quella derivante dal fatto dannoso. Seguiamo così, attraverso una successione di libri e di formulazioni teoriche, la storia di una patologia contrattuale (condotte che rompono il consenso e. relativi rimedi) nella tradizione dei diritti civili europei.

Massimo Brutti

Ricercatore di diritto romano nell’Università di Pisa, Federico Procchi è autore di numerosi contributi dedicati allo studio degli ordinamenti antichi e dell’esperienza giuridica moderna.